（三）基于法官的自由裁量权
自由裁量权是法官在个案中对既定法律规则或法律原则的重新厘定，多用于解决无法律规定或法律规定不明确时的法律适用。在英美法系，诉讼理念属于事实出发型，因而普遍认为自由裁量权是裁判者固有的应然性权力；在大陆法系，诉讼理念属于法规出发型，即从成文法规范的角度来考察证据的认定、法律的适用，因此自由裁量权被承认的过程历经了曲折：19世纪末的德国盛行概念法学，基于法典万能的共识而彻底排斥法官的自由裁量权；从20世纪开始，自由法运动要求法官在衡平正义的前提下“发现”法律的不足和漏洞，主张法官理应拥有广泛的自由裁量权。
如上文所述，目前我国《民法通则》、《合同法》、《侵权责任法》、《民事诉讼法》、《证据规定》等多部法律针对各类民事案件之证明责任分配已经做出了较详尽的立法规定，但是，自由裁量在证明责任分配这一领域仍有适用的必要。众所周知，成文法具有天然的滞后性和不周延性，法律条文在制定之时确实力尽周详，但也无法穷尽当时及此后的现实生活中全部案件类型的所有待证事实。因此，我国《证据规定》在其第7条就赋予了法官在证明责任分配方面的自由裁量权：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”由此，针对特殊案件的特殊要件事实，法官有权对证明责任进行特殊性个案分配；此时，被法官裁定负担证明责任的一方当事人就成为证明责任转移机制的起始点。
三、证明责任转移之理论型分析
（一）证明责任转移与辩论主义
辩论主义是当事人主义诉讼模式的核心内容，主张只有经当事人提出并充分辩论的事实才能作为法院最终判决的依据。[7]（P153）辩论主义与职权探知主义相对，前者认为，当事人负责提供诉讼资料，而法院据以裁判的基础“只能从当事人辩论中采用，而且对事实真伪的审查也只能在当事人之间争执时才能进行”；[1]（P70）后者认为，法院可以不受当事人的约束在当事人主张之外认定案件事实，在当事人没有主张的事实之外收集证据。因此，辩论主义又被认为是“对当事人收集诉讼资料的自我责任的极端强调”，[8]（P93）其完整涵义包括：（1）禁止法院以当事人未主张的事实作为判决基础；（2）原则上禁止法院依职权主动调查证据；（3）对于当事人没有争议的事实，法院应将其直接作为判决基础。
笔者认为，辩论主义是证明责任转移的法理基础。究其原因，辩论主义使得主张责任、主观证明责任、证明责任转移三者构成环环相扣、依次递进的理论链条。具体说来：
1．辩论主义要求当事人承担主张责任。主张责任强调的是因当事人在诉讼中未主张某要件事实所要承担的不利益：原告为求胜诉而应就其诉讼请求之原因进行主张；被告为防止自己获得不利判决而应针对各项抗辩事由或防御原因进行主张。当事人需承担主张责任，其背后的“理论推手”及深层原因无外乎于辩论主义，上文辩论主义涵义第一层要求：禁止法院以当事人未主张的事实作为裁判基础，法院对当事人未主张的事实应视其不存在。所以，当事人为使某一要件事实能够被法院认可，辩论主义要求其必须承担主张责任以提出相应的事实主张；否则，当事人未主张的要件事实，法院不得代为主张或补充，更不得进行后续的证据调查，以该要件事实存在为前提的法律效果将得不到法院认可。
