评析：辩护人提出，被害人是在进行节育复通手术前因麻醉而死亡，属于犯罪未遂。而法院认为“由于注射麻醉药品是节育复通手术的组成部分，就诊人因手术死亡，是犯罪既遂”，笔者认为均不妥当。由于非法进行节育手术罪的保护法益除国家的计划生育政策外，还包括就诊人的健康，虽然节育复通手术前的麻醉行为对于国家计划生育政策的法益而言尚属于预备或者着手实行阶段，但对于就诊人的健康法益而言，则无疑属于已经着手实行，实际造成了就诊人健康的损害，当然属于非法进行节育手术罪的既遂。法院以注射麻醉品是节育手术的组成部分为由而肯定犯罪既遂也不妥当。正确的说法应是从该罪所保护的法益着手，只要认为国家的计划生育政策与就诊人的健康是该罪的选择性法益，就不难得出该案仍属于既遂的结论。
判例十一，湖北省兴山县检察院指控，“被告人赵良玉原来学过一些医疗常识，当过赤脚医生，但未取得医生执业资格。1995年1月至1999年5月，被告人赵良玉在明知自己未取得医生执业资格的情况下，分别在兴山县古夫镇居委会、古夫镇丰邑坪村一组、古夫镇北斗小区等地点，擅自为育龄妇女进行终止妊娠手术197例、摘取宫内节育器5例。其中，1998年3月28日，被告人赵良玉为古夫镇朝阳村三组的育龄妇女陈某非法摘取宫内节育器后，导致陈某于1999年4月20日生育计划外婴儿一名。在此期间，县卫生局及其他有关部门曾经对赵良玉的非法行为进行多次查处，但赵良玉仍未停止其非法进行节育手术的活动，直至案发。”兴山县法院认为，“被告人赵良玉明知自己未取得医生执业资格，却多次擅自为育龄妇女施行终止妊娠手术和摘取宫内节育器，并因摘取宫内节育器而导致一名妇女计划外生育，情节严重，其行为已构成非法进行节育手术罪，应予惩处。……判决如下：被告人赵良玉犯非法进行节育手术罪，单处罚金人民币8000元。”[25]
评析：笔者看不出所谓为育龄妇女进行终止妊娠手术197例会侵害国家计划生育政策。固然，很多情况下，要求终止妊娠的是被B超出怀的是女孩的妇女。即便如此，笔者认为处罚非法为他人进行性别鉴定的人就可以了，不应将导致性别比例失调的责任推给为妇女进行终止妊娠手术的人。所以，本案认定是否构成非法进行节育手术罪时，不应考虑为妇女进行终止妊娠手术的情节。
三、简单总结
通说在论述危害公共卫生罪的法益时，通常都泛泛论述犯罪客体是所谓的管理制度或者管理秩序，由于过于抽象，而对构成要件的解释起不到指导作用，对具体问题的认定与处理也难以发挥作用。所谓公共卫生，其核心就是保护公众健康。因此，解释危害公共卫生罪的构成要件及对于具体问题的认定与处理时，应该始终围绕公众健康（具体指生命、健康法益）。
非法组织卖血罪所保护的法益是供血者与用血者的生命与健康，强迫卖血罪的法益是被强迫人的自由与健康以及用血者的健康。非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪所保护的法益是供血者及用血者的生命与健康，是抽象危险犯，即便所采集的血液、所制作的血液制品尚未出售，也构成非法采集血液罪、非法制作血液制品罪的既遂。采集、供应血液、制作、供应血液制品事故罪的法益也是供血者与用血者的生命与健康，即便所采集的血液、制作的血液制品尚未出售，在采集血液的过程中导致供血者身体健康严重损害的，也构成采集血液罪的既遂。非法行医罪保护的法益室就诊人的生命与健康。非法进行节育手术罪的法益是国家的计划生育政策或者就诊人的生命与健康，为他人进行节育复通手术、摘取宫内节育器、中止妊娠手术未违反计划生育政策，又没有损害就诊人健康的，由于没有侵害法益，通常不应认定为犯罪。
【作者简介】
陈洪兵，单位为南京师范大学法学院。
【注释】张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第216页。
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