评析:由于所采血液含有艾滋病病毒,即便制作的部分血浆尚未出售,对于用血者的健康也存在抽象危险,而且,非法组织、采集血液,由于不具备相应的资质条件,对于被组织者的健康安全也难以保证,故只要实施了组织、采集行为,即便血液尚未出售,也已构成非法组织卖血罪、非法采集血液罪的既遂。
判例六,河南省确山县人民法院经审理查明,“1998年约3月份,被告高某某在南阳购买一台血浆离心机,并通过杨勇找到在驻马店市老街乡付庄居住的杨某,让杨某联系采血地点。然后,杨某就找到确山县胡庙乡臧集村舒庄的舒某某商量,并租赁舒的房子两间。1998年4月6日,高某某在南阳租一辆‘面的’同王某某、黄某某一起拉着购买的血浆离心机到驻马店。到驻马店后,高某某又找到杨某某,在杨某的带领下将人和机器运到舒某某家。于当天晚上即开始组织人员采血,并将采集的血液制作成血浆。在采集血液和制作血浆过程中,被告高某某负责全面工作,王某某(在逃)负责采血,黄某某负责血液分离,制作成血浆,杨某、孙某某负责组织卖血人员。从4月6日至4月12日被告高某某、杨某、黄某某、孙某某组织20余人卖血,采集血液并制作成血浆52袋(每袋500毫升),1998年4月10日由高某某将28袋血液制品卖出(尚未获得赃款)。”检察院以非法采集血液制品罪指控,法院以非法制作血液制品罪分别判处被告人高某某、杨某、黄某某、孙某某有期徒刑3年、2年、2年和1年4个月。[20]
评析:由于非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪是抽象危险犯,因此,不管制作的血液制品(血浆)是否已经售出,是否已经实际输入用血者身体,是否已经实际危害用血者健康,均已构成该罪的既遂。另外,该罪属于选择性罪名,该案中由于被告人已经完成采集血液、制作、供应血液制品的过程,因此,罪名应是非法采集血液、制作、供应血液制品罪,而不是指控的罪名非法采集血液制品罪,也不是宣判的罪名非法制作血液制品罪。因为血液制品不是采集而是采集血液之后进而制作的,所以指控的罪名有误。另外,只以非法制作血液制品罪进行评价,就遗漏了行为人非法采集血液以及非法供应血液制品的行为。很显然,司法实务部门并没有真正理解该罪名的含义及该罪名所保护的法益,在罪名的确定上随心所欲。
判例七,河南省唐河县人民法院经公开审理查明,“1998年4月,被告人常明印与其父常付林(在逃)预谋非法采集血液出售,牟取暴利。常付林通过本县城郊乡谢庄村委韩坟组村民郭前平,购得分离血浆用的离心沉淀机一台及其他用品。1998年4月16日,常付林租用本县城关镇常花园村委史庄村民乔肖芳的房子后,即开始非法采血活动。由常付林之女常明静(在逃)负责从售血人员身上抽血,由被告人常明印负责分离血清,先后采集血液五天,分离血清50袋,均由常付林拿去销售(销往何处不清楚)。在此期间,被告人常明印想换个地方采血,要其母亲周书均联系房屋采血用,被告人周书均表示同意。同年4月20日,被告人周书均见到城郊乡常岗头村委的村民王玉玲,提出以每天20元价格租赁王玉玲家的房子,王表示同意。4月21日,被告人常明印伙同其父常付林将采血所用的设备转移到王玉玲家的地下室内。从4月23日开始,被告人常明印、邓晓会即在王玉玲家地下室里进行采血,由邓晓会负责抽血,常明印负责分离血清。4月25日,当常、邓两被告人正在非法采血时,被公安机关当场抓获。至此,两被告人在王玉玲家地下室共非法采血三天,采集血清及血浆54袋,除由常付林已售出4袋外,其余50袋在案发时均被扣押。”该院以非法采集血液罪分别判处被告人常明印、邓晓会、周书均有期徒刑一年、一年(缓刑二年)和免于刑事处分。[21]
评析:虽然案中有部分血液制品尚未售出,如前所述,不影响该罪既遂的认定。其次,检察院指控以及法院宣判的罪名均为非法采集血液罪,在罪名确定上存在明显错误。该案中共同犯罪行为人已经完成非法采集血液、制作、供应血液制品的行为,唯有以非法采集血液、制作、供应血液制品罪定罪,才不会遗漏对犯罪行为及所侵害的法益的全面评价。
(三)非法行医罪、非法进行节育手术罪
由于未取得医生执业资格而行医,通常就具有危害就诊人健康的抽象危险。这种抽象危险是推定的,不需要也不应该进行实质的判断,也就是说,未取得医生执业资格的人,即便其医术比具有医生执业资格的人还高超,也还是应认定为非法行医罪。按照医师法相关规定,所谓医生执业资格是医师资格与执业资格的统一,具有医师资格未依法取得开业许可证而行医,同样属于非法行医。但是,由于该罪的保护法益是就诊人的身体健康,若行为人虽存在一定的行政违法行为,但实质上看不属于未取得医生执业资格的人,就不应评价为非法行医罪的主体。
从与非法行医罪的主体、成立犯罪及法定刑升格条件完全一样,又同处于一个条文可以看出,非法进行节育手术也是一种非法行医,可谓非法行医罪的特别法条,即两者基本上是特别法与普通法的关系(因为不能说凡符合非法进行节育手术罪构成要件的,就一定符合非法行医罪的构成要件)。非法进行节育手术罪不同于非法行医罪的地方在于,该罪所保护的法益除就诊人的健康外,还包括所谓国家计划生育制度(或许以计划生育政策表述更为合适)。笔者认为国家的计划生育政策与就诊人的身体健康是选择性法益,侵害其中之一法益的,就构成了该罪,没有侵害任何一项法益,则不构成该罪。从理论上讲,行为人为取得了生育证的妇女进行节育复通手术或者摘取宫内节育器的,由于没有侵害国家的计划生育政策,若非法行医行为未达情节严重的,则不构成犯罪;行为人虽然擅自为他人进行终止妊娠手术,但由于在我国堕胎是合法的,是公民的自由,没有侵害国家的计划生育政策,只要难以评价为非法行医情节严重,也不应作为犯罪处理。如下面判例所示,实务中因为没有准确把握该罪的法益而在犯罪认定上存在一些偏颇。