生产、销售伪劣商品同时侵犯知识产权、烟草专卖等市场经济秩序时,由于侵犯了不同的法益,若能在规范性意义上认为存在两个以上的行为,则应数罪并罚。这里应分两种情况进行讨论,一是仅实施了销售行为,但销售的商品既是伪劣商品、又是侵犯知识产权的商品,还属于非法经营,能否在规范性意义上认为行为人具有两个以上的行为。笔者认为可以。正如,行为人租用一艘万吨巨轮,一次走私武器、文物、贵重金属、淫秽物品、普通货物、物品,在规范性意义上可以认为行为人实施了多个走私行为,因而应以走私武器罪、走私文物罪、走私贵重金属罪、走私淫秽物品罪、走私普通货物、物品罪数罪并罚。同样,行为人明知警察的手提包里可能既有枪支也有钱财,而一手提走,事实上包里既有枪支,也有钱财,在规范性意义上可以认为行为人实施了盗窃枪支与盗窃普通财物两个行为,因而应以盗窃枪支罪与盗窃罪数罪并罚。因而,销售的伪劣商品侵犯知识产权,又属于非法经营的,应以销售伪劣商品罪与侵犯知识产权犯罪、非法经营罪数罪并罚。
另一种情况是,行为人既生产、销售伪劣商品,又假冒他人注册商标,还属于非法经营,笔者认为,在前述属于选择性罪名的场合,完全可以生产伪劣商品罪与侵犯知识产权罪、非法经营罪数罪并罚;但不属于选择性罪名的场合,只能以生产、销售伪劣商品罪与侵犯知识产权罪、非法经营罪数罪并罚。
五、归纳总结
生产、销售伪劣商品罪认定中的诸多争论都与生产、销售伪劣商品罪所保护的法益有关。通说将产品质量的管理制度或者社会主义市场经济秩序认定为生产、销售伪劣商品罪的法益。其实,无论社会法益还是国家法益,无论制度还是秩序,都应该而且可以还原为个人法益。生产、销售的伪劣商品最终面对的是消费者。因此,生产、销售伪劣商品罪所保护的主要法益是消费者的生命、健康、财产权,产品质量管理制度或者社会主义市场经济秩序只是保护消费者生命、健康、财产权法益的反射利益。具体而言,生产、销售伪劣产品罪和生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪由于是以“销售金额五万元以上”、“使生产遭受较大损失”为成立犯罪的条件,因此,二罪侵犯的主要法益的是消费者的财产权。生产、销售假药罪、生产、销售劣药罪、生产、销售不符合卫生标准的食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪、生产、销售不符合标准的医用器材罪、生产、销售不符合安全标准的产品罪、生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪均以足以严重危害人体健康或者对人体健康造成严重危害为成立条件,因此,这七个罪名所保护的主要法益是消费者的生命、健康权。
对于“销售金额”地位的认识及“销售金额”的计算,也与生产、销售伪劣产品罪的法益有关。生产、销售伪劣产品罪所保护的主要法益是消费者的财产权,只是生产而未销售,或者购进了伪劣产品尚未销售的,由于对消费者的财产权没有形成具体的紧迫性危险,没有作为犯罪处罚的必要,因而,上述行为不是未遂的问题,而是不成立犯罪的问题,即生产、销售伪劣产品罪的法益决定了“销售金额五万元以上”是犯罪成立的条件,而不是犯罪既遂的条件,销售金额未达五万元以上的,不成立犯罪。实践中,出现两种情况:一是接受委托进行加工(原材料由委托方)而仅收取少许加工费的,二是中间商往往明知是伪劣商品,而有意以远低于最终按正品出售给消费者的市场零售价成交的,销售金额如何计算?笔者认为,无论中间经过多少环节,最终消费者都是按照正品的零售价购买的,为有效保护消费者的财产权,应当一概以最终按正品出售给消费者的市场零售价计算销售金额,而不是以所收取的加工费及中间商的协议价计算销售金额。
学界受条文和司法解释确定的罪名的误导,习惯性地认为生产、销售伪劣商品罪均属于选择性罪名。其实,仅仅生产了伪劣产品的,不可能符合“销售金额五万元以上”的生产、销售伪劣产品罪的成立条件,仅仅生产了劣药尚未出售的,不可能符合“对人体健康造成严重危害”的生产、销售劣药罪的成立条件,仅仅生产了不符合安全标准的产品和不符合卫生标准的化妆品尚未销售的,不可能符合“造成严重后果”的犯罪成立条件,仅仅生产了伪劣农药、兽药、化肥、种子尚未销售的,不可能已经符合“使生产遭受较大损失”的成立犯罪的条件,因此,生产、销售伪劣产品罪、生产、销售劣药罪、生产、销售不符合安全标准的产品罪、生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪、生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪,不属于选择性罪名,生产而未销售的,既不成立犯罪,也不成立未遂。由于假药、不符合卫生标准的食品、有毒、有害食品、不符合标准的医用器材的特殊危险性,立法没有将这些犯罪规定为实害犯,而是规定为危险犯。因此,为有效保护消费者的生命、健康权,生产了而未销售上述产品的,也有必要作为相应犯罪的既遂进行处罚。由此可以认为,生产、销售假药罪、生产、销售不符合卫生标准的食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪、生产、销售不符合标准的医用器材罪属于选择性罪名。
生产、销售伪劣商品罪与相关犯罪的罪数及界限问题的处理,也应从法益上考虑。生产、销售伪劣商品罪保护的主要法益是消费者的生命、健康、财产权,假冒商标等知识产权犯罪保护的法益是他人的知识产权,非法经营罪保护的法益是烟草等专营专卖的市场经济秩序。销售假冒商标的伪劣商品,又属于非法经营的,在规范性意义上属于多个行为。既然生产、销售伪劣商品过程中假冒商标、非法经营的,侵犯了多个法益,规范性意义上具有多个行为,因此原则上应数罪并罚。生产、销售伪劣商品罪与诈骗罪、危害公共安全罪、杀人、伤害犯罪之间在法益上存在重合,因此,这些罪名之间存在竞合关系,应从一重处罚,在能够做到罪刑相适应时,原则上应以生产、销售伪劣商品罪定罪处罚