笔者赞成生产、销售伪劣产品罪不存在未遂、销售金额未达5万元的不成立犯罪的观点。除上述否定说的理由外，还有几点补充：一是生产、销售伪劣产品罪所保护的主要法益是消费者的财产权，销售金额直接反映了消费者财产损失的程度。二是虽然从刑法条文及司法解释确定的生产、销售伪劣产品罪罪名来看，似乎生产、销售伪劣产品罪是一种选择性罪名，即仅生产了伪劣产品的行为也已构成生产伪劣产品罪，但《解释》规定生产了伪劣产品尚未销售的只是构成生产、销售伪劣产品罪的未遂，而不是生产伪劣产品罪的既遂，司法实践中也未见单独以生产伪劣产品罪定罪的判例，这充分说明，生产、销售伪劣产品罪并非独立的罪名，条文关于“生产”伪劣产品罪状的描述以及最高院关于“生产”、销售伪劣产品罪罪名的确定，只是表明立法者对于“生产”伪劣产品行为的禁止态度，只具有宣誓、威慑的意义。三是由于生产、销售伪劣产品罪侵害的主要法益是消费者的财产权，换句话说，若没有规定生产、销售伪劣产品罪，对于销售伪劣产品的行为，完全符合诈骗罪的构成要件，可以诈骗罪定罪处罚，而生产了伪劣产品尚未销售的，对于消费者财产权法益的侵害还不具有具体的紧迫性危险，因而，仅仅生产了伪劣产品尚未销售的，不值得作为财产犯罪进行处罚。四是购进伪劣产品尚未销售，属于销售伪劣产品罪的预备（而不是肯定说和《解释》所主张的未遂），也顶多相当于诈骗罪的预备。如所周知，虽然我国刑法总则关于预备、未遂的规定表明，我国原则上处罚所有故意犯罪的未遂和预备，但事实上通说和司法解释均主张，盗窃、诈骗未遂的，只有情节严重的，才值得以未遂犯进行处罚，实践中几乎见不到处罚诈骗罪预备的判例，既然如此，相当于销售伪劣产品罪和诈骗罪预备的购进伪劣商品的行为，就不应作为未遂犯进行处罚。
司法实践中，关于销售金额的认定，还有两个问题值得研究：一、所谓的生产者其实只是收取少量的加工费的加工者，可谓来料加工，加工材料完全有委托方提供，销售金额是否就是加工费，还是委托方最终销售给消费者的金额？二、伪劣商品从生产到销售给最终的消费者，往往需要经过多种环节，中间商往往知悉伪劣商品的性质，因而中间商购买、销售的价格通常远低于最终销售给消费者的价格，销售金额是按中间商的价额确定，还是最终销售给消费者的价额？
笔者认为，生产、销售伪劣产品罪侵害的主要法益是消费者的财产权，销售伪劣产品罪还具有诈骗罪的性质，只有最终销售给消费者的价额才能反映消费者受损失的数额。因此，为有效保护消费者的合法权益，应以最终消费者所承受的价额认定销售金额。例如，假中华烟、茅台酒，中间商约定的价格可能远低于真中华烟、茅台酒的价格，但最终消费者都是按照真中华烟、茅台酒掏腰包、买单的。所以，生产、销售假中华烟、茅台酒的销售金额，应按照真中华烟、茅台酒的价格计算。
三、生产、销售伪劣商品罪是否选择性罪名
司法解释均将刑法典第三章第一节的九个罪名概括为生产、销售××罪，刑法理论通说也认为这些罪名属于选择性罪名。例如，通说教科书指出，生产、销售伪劣产品罪“属于选择性罪名，在司法实践中应根据行为的情况分别定为生产伪劣产品罪、销售伪劣产品罪或者生产、销售伪劣产品罪。本章以下各罪名，均属这种情况，应按这里所说的办法处理，后面不再说明。”[18]
若认为生产、销售伪劣商品罪属于选择性罪名，则只要实施了生产伪劣产品的行为即便没有销售，也应以生产伪劣商品犯罪的既遂论处，而不应是生产、销售伪劣商品犯罪的未遂，但有力说和《解释》均认为，只是生产了伪劣产品尚未销售的，货值金额达到15万元以上的，成立生产、销售伪劣产品罪的未遂，而不是成立生产伪劣产品罪的既遂，此其一。其二，刑法理论界普遍认为，生产、销售假药罪、生产、销售不符合卫生标准的食品罪、生产、销售不符合标准的医用器材罪，因为均以“足以严重危害人体健康”或者“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”为成立犯罪的条件，因而属于具体危险犯（也有称为危险犯），[19]可是，仅仅生产了假药、不符合卫生标准的食品以及不符合标准的医用器材，还难以认为已经对消费者的生命、健康形成了具体性危险。其三，通说认为，因为生产、销售劣药罪、生产、销售不符合安全标准的产品罪、生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪、生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪以“对人体健康造成严重危害”、“造成严重后果”、“使生产遭受较大损失”为成立犯罪的条件，因而属于实害犯（也有称为结果犯）。[20]可是，刑法理论通常认为，实害犯是以实害的发生作为成立犯罪的条件，只是生产了劣药、不符合安全标准的产品、伪劣农药、兽药、化肥、种子、不符合卫生标准的化妆品尚未销售的，怎么可能已经“对人体健康造成严重危害”、“造成严重后果”、“使生产遭受较大损失”呢？
