该院认为:“被告人宋奎、周宏鑫、王中祥、吴影敏伙同他人生产、销售假冒伪劣产品,货值金额达83.23055万元,同时生产、销售的假药,足以严重危害人体健康,其行为均已分别构成生产、销售伪劣产品罪和生产、销售假药罪。公诉机关指控的事实和罪名成立,本院予以支持。本案扣押的四被告人生产的伪劣产品尚未销售,应以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。……判决如下:一、被告人宋奎犯生产、销售伪劣产品罪,判处有期徒刑二年零六个月,并处罚金人民币二万元;犯生产、销售假药罪,判处有期徒刑一年,并处罚金一万元。决定执行有期徒刑三年,并处罚金三万元。二、被告人周宏鑫犯生产、销售伪劣产品罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币二万元,犯生产、销售假药罪,判处有期徒刑一年,并处罚金一万元,决定执行有期徒刑二年零六个月,并处罚金三万元。三、被告人王中祥犯生产、销售伪劣产品罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币二万元;犯生产、销售假药罪,判处有期徒刑一年,并处罚金一万元。决定执行有期徒刑二年零六个月,并处罚金三万元。四、被告人吴影敏犯生产、销售伪劣产品罪,判处有期徒刑一年,并处罚金人民币二万元;犯生产、销售假药罪,判处有期徒刑一年,并处罚金一万元。决定执行有期徒刑一年零六个月,并处罚金三万元。”[13],[14]
关于销售金额,有学者指出,“尽管立法上将销售金额作为本罪犯罪数额的认定标准,有可能导致对生产伪劣产品行为的定罪带来困难,但我们应当在法律没有修订完善之前,或在司法实践还未对此作出统一的司法解释之前,在理论上完善立法之欠缺,以利于司法实践的操作,而不是僵化地将销售金额作狭义理解,放纵生产伪劣产品的犯罪行为。既然每一个生产、销售伪劣产品行为都可以定罪处罚,那么纯粹的生产伪劣商品犯罪的行为也应当有‘销售金额’的存在。因此,这里的销售金额应当理解为经营金额,即既包括已经销售出去的伪劣产品的违法收入,也包括可能销售的伪劣产品的总金额。”[15]该观点显然存在疑问。修改刑法之前,在关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的单行刑法中规定的是“违法所得数额”,实践证明,以“违法所得数额”作为构成犯罪的条件既不利于犯罪的查处,“违法所得数额”也不能反映法益侵害性和非难可能性的严重程度。1997年修订刑法时,也有学者提出以经营数额、货值金额取代“违法所得数额”。立法者既没有规定“违法所得数额”,也没有规定“经营数额”或“货值金额”,而是规定销售金额,这说明,立法者明确采用“销售金额”概念,是为了增强可操作性,刑法修改后还将“销售金额”理解为“经营数额”或者“货值金额”是存在明显疑问的。
面对司法实践中“销售金额”往往难以查明而现场扣押物品的“货值金额”易于证明的事实,学界存在生产、销售伪劣产品罪是否存在未遂的争论,即生产了伪劣产品尚未销售,以及为销售伪劣商品而购进但尚未销售即被查获,在能够查明的销售金额不足5万元但货值金额远超过5万元时,应否及能否作为生产、销售伪劣产品罪未遂加以处罚?本来在司法解释出台之前,学界否定说是主流观点,之后,肯定说占据了学界多数。2001年4月9日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第2条第2款规定:“伪劣产品尚未销售,货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额3倍以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。”这一规定明确肯定生产、销售伪劣产品罪存在犯罪未遂。此后,关于生产、销售伪劣产品罪存在未遂的观点占据了学界多数。有学者就此指出,“该例证可以很形象地说明,我国学界在研究的独立性上,还是存在一定的不足。”[16]肯定说显然着眼于有效查处和打击伪劣商品犯罪的考虑。
否定生产、销售伪劣产品罪存在未遂,即“销售金额”5万元以上是犯罪成立条件的主要理由在于:“第一,仅生产或者仅购入伪劣产品的行为,还没有将伪劣产品推向市场,既没有破坏市场竞争秩序,也没有损害消费者的合法权益。第二,刑法规定销售金额5万元以上的才以犯罪论处,即是为了明确处罚条件,也是为了限制处罚范围。换言之,根据刑法的规定,销售金额不满5万元的行为,其行为的法益侵犯性没有达到值得科处刑罚的程度;否则,立法机关会降低销售金额标准。第三,刑法第140条所规定的销售金额并不是对本罪结果的要求,而是对本罪行为程度的要求;没有达到规定数额时,其行为程度不符合本罪的构成要件,故不能认为没有达到规定数额时就是犯罪结果没有发生。第四,对销售金额没有达到5万元以上的行为,根据产品质量法予以处罚即可。第五,虽然本罪名称为‘生产、销售伪劣产品罪’,似乎单纯生产伪劣产品的行为也构成犯罪,但是,刑法第140条对客观构成要件的描述,并不包括单纯生产行为;虽然行为主体包括生产者,但生产者必然都是销售者,也不能说明本罪包括单纯生产行为。易言之,只有销售了伪劣产品的生产者,才可能成立本罪。”[17]