论原旨主义内部的理论分支
马洪伦
【摘要】Heller案是新旧原旨主义直接交锋并以新原旨主义为裁判依据的案件。原旨主义发展至今经历了三个主要的阶段：原初意图；原初理解；原初公意。在非原旨主义者的批评下，原旨主义已经不再是内在一致、统一的理论，然而并不能因此就否定原旨主义的理论意义，虽然原旨主义不能作为
宪法解释的终点，但可以作为起点。
【关键词】原初意图；原初理解；原初公意；旧原旨主义；新原旨主义
【全文】
一、引言
District of Columbia v. Heller {1}案（以下简称Heller案）是美国联邦最高法院（以下简称最高法院）历史上最典型的以原旨主义理论作为裁判依据的案件。自美国宪法通过以来，最高法院第一次以原初公意（original public meaning）为标准来解释一个宪法条款。{2}（P246）在该案中最高法院面临的宪法问题是：哥伦比亚特区的禁枪法案是否违反了宪法第二修正案。2008年6月26日最高法院作出判决，认为宪法第二修正案赋予个人拥有武器的权利，哥伦比亚特区的禁枪法案违反了宪法第二修正案，因为它不仅禁止在家中拥有手枪而且也禁止为了即刻的自卫之目的而有效地使用合法拥有的火器。{1}（P2783）
该案中安东尼·斯卡利亚 (Antonin Scalia)大法官和约翰·保罗·史蒂文斯（John Paul Stevens）大法官在解释宪法第二修正案时采用了不同的原旨主义解释方法。斯卡利亚认为我们应当以下列原则为指导来解释宪法第二修正案，即宪法是写给投票者理解的，它的字和句应当在普通的而非专业的意义上使用。普通的意义当然包括惯用的意义，但是排除不为建国一代中的普通公民所知道的秘密的和专业上的意义。{1}(P2793)由此可见，斯卡利亚追求的是该条款的原初公意，这被称为原初公意的原旨主义（original public meaning originalism），也即新原旨主义。反观史蒂文斯的异议，他关注的是宪法第二修正案的起草历史及其制宪者的意图。{1}（P2802）由此可见，史蒂文斯大法官在解释宪法第二修正案时坚持的是意图原旨主义（intent originalism），也即旧原旨主义。新原旨主义和旧原旨主义在该案中的交锋使得学者们广泛的关注此案。Heller案除了具有划时代意义的法院意见之外，还有两个原因使得该案意义重大。即它使得原旨主义成为了宪法解释的首要解释方法，并引发了关于正确的原旨主义解释方法的争论。{3}（P924）本文首先简单的回顾旧原旨主义的理论发展；其次将重点论述新原旨主义的主张及其受到的批评；再次在新旧原旨主义以及新原旨主义之间做比较分析；最后对作为整体的原旨主义做出评价。
二、旧原旨主义的兴起及其式微
到目前为止，原旨主义一共经过了三个发展阶段，分别为原初制宪者的意图（original framers'' intent）、原初批准者的理解（original ratifiers'' understanding）和原初公意（original public meaning）。原初制宪者的意图关注那些起草了宪法的人的意图；原初批准者的理解寻求那些投票批准通过宪法的人的意图和期待；原初公意寻求宪法颁布时公众中理性的成员（包括但不限于制宪者和批准者）对宪法文本中字词句的理解。{4}（P5）其中前两个阶段为旧原旨主义，最后一个阶段为新原旨主义。原旨主义最经典的定义是保罗·布瑞斯特(Paul Brest)做出的：“原旨主义是指应依据制宪者的意图或者宪法条文的含义来解释宪法。”{5}（P204）宪法条文的含义随着社会现实的变化会有所变迁，因此为凸显原旨主义所追求的是宪法条文的原初含义而非变迁之后的含义，国内学者大都主张将该定义修改为：原旨主义是指应依据制宪者的意图或者宪法条文的原初含义来解释宪法。 但是这一定义仍然存在问题，因为它无法包含原旨主义的第二个发展阶段。这一定义应该修改为原旨主义是指应依据制宪者的意图、宪法批准者的理解或者宪法条文的原初含义来解释宪法。只有如此，它才能完整的包含原旨主义的三个发展阶段。如果不把制宪者仅仅理解为费城制宪会议上的55位代表，而是也包含宪法批准者，那么上述国内学者的定义就是准确的。
