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我国知识产权诉前禁令制度的现实考察及正当性构建

  

  从英美法院的实践来看,美国法院对难以弥补损害的衡量依赖于对胜诉可能性的判断上,英国法院则注重考虑被申请人的金钱赔偿能力。[18]笔者认为,由于禁令制度在我国还处于完善阶段,实践经验难以与发达国家相比,所以,仍应对禁令采取严格的审查标准,但可适当借鉴国外成熟的经验。对于难以弥补的损害的举证,申请人至少应提交其产品的生产、销售利润以及市场份额减少的相关证明,或是被控侵权产品的销售数量,用以初步证明申请人可能遭受的损失或是被申请人可能因侵权获得的利润。此外,还应综合考虑被申请人的赔偿能力,以及申请人受到的损害是否可以金钱来衡量等问题。


  

  (三)通过设定合理的审查时限保持及时性


  

  及时性主要是防止程序不合理地持续或过分急速,进而使相关利益长期处于不确定状态。首先,及时性要求防止程序被不合理地拖延。如果一项司法制度长期以来过于拖延,就有可能使某项利益长期得不到关注,从而使人产生被遗忘、被忽略、被蔑视的感觉。其次,程序及时性要求防止程序走得太快,过分急速的审判往往是法官带着预断来审判,是先定后审,这样就会使程序成为形式,走向非理性。


  

  目前我国诉前禁令裁定是在紧迫情形下,为避免给申请人造成难以弥补的损害,及时有效地保护申请人的权利,法院不经审理而依申请人的单方申请迳行做出的。显然,48小时的审查时限只满足了及时性所包含的不被拖延的要素,但如果真正严格执行,势必大大影响裁定的质量。经过各地法院的多年探索,将审查时限定在15日内是比较科学合理的,这个时限既不过慢,也不过速,也与申请人的起诉时限保持了一致,避免了申请人因不起诉而法院撤销禁令的多余之举。


  

  (四)通过禁令易于取消制度满足平等性


  

  赋予被申请人易于启动的申请撤销或变更禁令的权利,是程序平等性的要求。《若干规定》规定了当事人通过复议程序解除禁令,以及法院在禁令做出后15日内,申请人不起诉及不依照要求追加担保而解除禁令的情形。但仅有这些是不够的,在此之外还应赋予被申请人申请解除或变更禁令的权利。


  

  目前法院对诉前禁令申请的审查重点和难点在于侵权的可能性以及所受损失的难以弥补性两个方面。法院实质上更关注禁令与判决结果的一致性,这种一致性也意味着禁令的高度稳定性。正是由于担心诉前禁令与审判结果发生差异,各地法院对诉前禁令的适用极为谨慎,诉前禁令的适用越来越低,这就影响了制度的功效。笔者认为诉前审查的标准要严格,但审查不是完全的实质审理,只是一定程度上的实体审查,因此不宜以法院做出的诉前判断与最终判决结果是否吻合作为判别诉前禁令是否恰当的标准。因为,从法理上看,禁令应当具有可变性,并不意味着是实体裁判结果。另外,诉讼进程和案件事实总是不断发生变化的,为了适应变化,在做出裁决之后,必要时也可以对裁决进行变更甚至撤销。[19]如果裁决极难变更或撤销,就意味着裁决极难发生错误,所以,应当承认诉前禁令可能存在的不妥。也正因如此,才需要给受禁令影响的人提供充分的抗辩权,并赋予其在一定的期间内提出撤销该禁令的权利。美国诉前禁令的欠缺稳定性和日本禁令易于取消的制度,也反映出这一理念。[20]



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