二、反恐“聪明制裁”体制合法性之质疑
安理会在《联合国宪章》第七章之下的维持国际和平与安全的权限是否应当受到法律限制的问题实际上早在1945年的洛杉矶会议上就已经被提出来了。当时一些国家提出对宪章（草案）第1条第1款[15]进行修改，认为“依正义及国际法原则”的要求不仅应规定在该条款的第2段，其还应适用于第1段，意即要求安理会依宪章第七章采取的行动也应遵守国际法。但是，当时大多数参会国家反对这一修改意见，认为这将会导致国家以其国际法项下的权利为由而质疑安理会决议的效力。[16]此外，根据《联合国宪章》第25条，国家有遵守和履行安理会决议的义务，再结合《联合国宪章》第103条的规定，[17]可以得出结论：国家遵守安理会决议的义务可以超越它们在任何其他国际协定之下的义务。正是基于《联合国宪章》的上述条文及其制定历史，一些学者认为安理会在《联合国宪章》第七章之下的权力是可以不受任何限制的，如着名法学家凯尔森就提出：“安理会在《联合国宪章》第七章之下的强制行动的目的不是维持或恢复法律，而是维持或恢复和平，因而它并不必与法律相一致。”[18]对于上述观点，笔者并不能认同。、
笔者认为，国际组织作为派生的国际法主体，其职能和权限是成员国通过条约赋予的，而条约是国际组织产生、存在和进行活动的法律基础，因此，联合国包括安理会，首先应受到该组织的条约—《联合国宪章》的制约。《联合国宪章》第24条明确规定：安理会在履行维持国际和平与安全的主要责任时，应遵照联合国之宗旨和原则。由安理会依据《联合国宪章》第七章设立的“前南国际刑事法庭”在其审理的Tadic案中也承认：“无论是宪章条文还是宪章精神都没有认同安理会是不受法律约束的。”[19]可以说，宪章的宗旨和原则以及宪章中规制安理会职能和权限的特别条款构成了对安理会行动的第一重限制。
对安理会的第二重限制应是一般国际法。国际法院在“世卫组织与埃及间条约解释案”的咨询意见中指出：“国际组织作为国际法主体应受它们在一般国际法规则之下的义务的限制，受它们的组成条约的限制以及它们作为成员的国际条约的限制。”[20]虽然《联合国宪章》作为特别法可以排除某些一般国际法规则，但是在宪章未明文排除的限度内，一般国际法规则仍应约束联合国及其机构，例如，习惯国际法中的必要性和相称性原则就应当为安理会在采取行动时所遵循。
最后的法律限制则来自于国际强行法规则。原则上，在每个法律秩序中都有一些原则属于公共秩序，因而构成它的强行法。[21]国际法中的强行法是为保护对国际社会作为一个整体的根本重要的利益和价值而存在的那部分规则。[22]正因为国际强行法保护的利益是不得被减损的，因而强行法构成了国际法规则的核心，其在任何情形下都必须得到遵守，而不得损抑。[23]虽然《联合国宪章》第103条赋予安理会决议优先于成员国订立的其他任何条约的效力，但是，该条款显然不能给予安理会决议以超越强行法的地位。这是因为，一方面，根据1969年的《维也纳条约法公约》第53条、第64条的规定，强行法的地位要高于《联合国宪章》在内的任何国际条约，而安理会决议的效力根植于宪章的规定，因此，强行法效力自然优先于安理会决议。另一方面，国家本身有遵守强行法的绝对义务，“没有人能向他人转让比自己拥有的权利更多的权利”，同样，国家也不能通过宪章向安理会转让它们所没有的超越强行法的权利（权力）。总之，强行法与安理会决议之间的等级关系，正如着名国际法学家、国际法院法官劳特派特在灭种罪案中所指出的那样：“强行法作为一个概念高于国际习惯法和国际条约。尽管宪章103条赋予安理会决议在任何情形下高于其他任何现行条约的地位，但是这一简单的等级规则却不能被延伸适用于安理会决议与强行法的关系中。”[24]
由此可见，安理会在《联合国宪章》第七章之下的权限包括实施强制性制裁的权力应受到多重国际法规则的限制是确定无疑的，但现在的问题是，对安理会“1267体制”的批评主要是指称其违反了国际人权法规则，特别是侵犯了有关个人的公正审判权。那么，安理会制裁决议是否还应同时受制于国际人权法？“1267体制”在对个人和实体实施制裁时，究竟是否应顾及当事人依据国际人权法所享有的公正审判权？联合国不是任何国际人权公约或者日内瓦公约（包括附加议定书）的当事方，仅从条约法的角度看，联合国没有遵守国际人权法的条约义务。但是，《联合国宪章》本身却将“增进并激励对于全体人类之人权及基本自由”列为该组织的宗旨之一，且宪章在其序言及第55条第3款中也都强调要促进人权及基本自由之普遍尊重与遵守。如前所述，由于安理会必须遵守宪章的宗旨与原则，因此，安理会也理应承担促进和保护人权的职责，正如有学者指出的那样：“人道法或人权法规则，尽管没有对第七章下的权力构成具体限制，但它们却是（安理会）行使上述权力时的指导原则。因为这些规则构成了宪章在第1条第3款中规定的该组织宗旨的一部分，安理会完全忽视这些规则将导致对宪章的违反。无论如何，应由安理会自身在人道和人权关注与维持和平之间寻求适当平衡。”[25]
除了《联合国宪章》的明确规定，有些学者还提出了“功能继承”（functional succession）及“宪政吸收”（constitutional absorption）理论作为安理会应遵守国际人权法的依据。“功能继承”理论是指当某一国际组织在特定的国际法律制度中行使原先属于国家的权力时，该组织应不仅继承国家的权利（力），还应继承国家在国际法律制度之下的义务。[26]根据“功能继承”理论，既然安理会正在行使原本属于国家的对个人进行管辖和处置的权力，那么它就应当同时承受国家在国际人权法之下的义务。而“宪政吸收”理论则认为，由于联合国包括安理会权力范围的扩大（特别是达到已行使传统上属于国家的职能的情形下），联合国就应当吸收成员国宪政传统中的共同的基本人权原则。[27]“宪政吸收”理论的逻辑是国家在行使诸如冻结财产、限制自由等行政或司法权力时，是受到国内宪法中正当程序和基本人权原则的严格限制的，那么，联合国安理会在行使此类权力时也应相应地将各国宪法中的上述程序及原则吸收或移植到国际层面，以建立权力与权利之间的平衡关系。
