至于“私约者当律令”则是现实社会中民间契约合法性的反映,不是宗教话语。
自唐以迄宋、元,契约中多有“两共对面平章”、“两和立契”之语,表明契约的订立经过了平等协商与意志的自由表达。唐《杂令》中明确规定:“诸公私以财物出举者,任依私契,官不为理”,意为只要无“违法积利,契外掣夺”等情,官府不介入私约的订立。
在清代的契约中更以“两厢情愿”的浅显文字表述签约双方的状态,而且多于契约后附相关法律,以示依法。如乾隆十一年(1746年)《山阴县孙茂芳叔侄卖田官契》即附有通行的《条约五款》:{3}(P1466-1467)
“(一)绝卖者不用此契,止作戤当;戤当者若用此契,竟作绝卖。
(二)契不许请人代写,如卖主一字不识,止许嫡亲兄弟子侄代写。
(三)成交时即投税。该房查明卖主户册,号下注明某年月日卖某人讫。
(四)由帖不许借人戤当,如违者不准告照。
(五)买产即便起业,勿许旧主仍佃,以杜影骗。”
又如,嘉庆六年(1801年)《山阴县高兆原兄弟卖田官契》后附以下条款:{3}(P1308)
“(一)凡用此契者,竟作绝卖。
(二)卖主不识字者,许兄弟子侄代书。
(三)成交后即粘契尾于后,验明推收。如违治罚。
(四)契内如有添注涂抹字样者,作捏造论。
(五)房屋间架仍载明空处。
(六)典戤用此契者,须注明年限回赎字样。如不注者,仍作绝卖。”
宋时商品经济有所发展,契约形式开始多样化,在买卖契约中出现了红、白契之分。凡加盖官印之契称为“红契”,表示国家确认,不加盖官印之契即民间私约称为“白契”,官府亦承认其合法性,但红契的举证效力高于白契。经过官府验契收税称为税契,税契是剖决纠纷的重要依据。南宋淳佑二年(1242年)颁发敕令:战后旷土,“凡民有契券,界至分明……随即归还。其有违戾,许民越诉。重罪之。”
清代商品经济的发展和财产关系的日益复杂化,使得私人之间订立契约关系,已成为社会生活中普遍的现象。它所调整的内容十分广泛,买地、租房、雇工、合伙、婚娶、信贷,无一不以契约作为凭证,以表示当事人之间民事法律关系的成立或解除、权利的取得或丧失。尤其是以土地为标的物的土地买卖、典当、租佃等等,都必须根据法律的规定,订立契约。人们对借助契约来体现和证实自己权利的重要作用,已有充分的认识。正是在这种社会条件下,官府才认定“民间执业,全以契券为凭……盖有契斯有业,失契即失业也。”[19]
随着契约关系的发展,订立契约的程式也不断规范化,如订立契约须采用官版契纸按其格式书写,以保证契约格式的统一和防止发生伪契。据《写契投税章程》规定:“民间嗣后买卖田房,必须用司印官纸写契。违者作为私契,官不为据。”“民间嗣后买卖田房,如不用司印官纸写契,设遇旧业东、亲族人等告发,验明原契年月,系在新章以后,并非司印官纸,即将私契涂销作废;仍命改写官纸,并照例追契价一半入官。”{3}(P1249)
清代仍有红契、白契之分,买卖田宅经过税契过割,在契纸上加盖官府红印称为红契,具有较强的法律效力。但民间田宅交易往往不用官版契纸,也不向官府投印税契,这种契纸称为白契。白契虽为法律所不允许,但却是屡禁不止。白契在确立、变更和解除民事关系方面的效力,与红契并无二致,所不同者,白契的举证效力远不如红契。雍正朝曾明确规定:回赎典卖旗地,红契典卖者全价赎回,白契典卖者半价或不给价。表明国家对红契和白契所确认的所有权关系的不同态度。
在奴婢买卖中,红契与白契的差别不仅限于举证效力的不同,也关系到奴婢的身份。乾隆以前,白契所买奴仆视同雇工,除年限久远者外,允许赎身。而红契所买奴婢的社会地位,较之白契所买奴婢尤为低下,其所生子孙永远为奴。正因为依红白契所买奴婢的地位有所差别,一旦有犯,官府也要区别量刑。
白契不限于买卖土地、田宅、奴婢,也适用于租赁、借贷、雇佣、典雇妻女等契约关系。清代,对债权的担保,也与商品经济的发展相适应,而较为完善。现存清代契约中所反映的债的担保,主要是财产担保,即以财产作抵押。在债务履行期满之前,作为抵押物的不动产,仍由债务人占有、使用和收益,未经债权人同意不能处分。但债务期限届满后,仍不能偿还者,即以抵押物抵还。例如,康熙四十二年(1703年)《休宁县项福生借银文约》{3}(P1569)中写明:如到期不能偿还所借银钱,即“将窝下田乙丘二亩七分抵还不误。”
为了保证契约的履行,签订契约时需要负有连带责任的第三人,即“中人”附署。中人在买卖契约中起着介绍引见、说合交易、议定价金的作用。而在借贷、租赁契约中,中人不仅仅是介绍引见,而且还对义务人有督促的责任,以保证契约的履行。如义务人无法履行义务,中人则负有代为履行义务的连带责任。例如,乾隆三十四年(1769年)《北京正黄旗那兰泰转典房白契》{3}(P1509)中,即注明保人须负连带责任:“北京如有亲族人争竞,来路不明,拖欠官银,重复典卖,有中保人一面承管。”除此之外,签约后,如一方当事人反悔,则应承担违约责任,将价金的二分之一,交给官府,作为对违约方的惩罚。现存的许多契约中都有违约担保的内容。例如,顺治十一年(1654年)《大兴县王家栋卖房官契》{3}(P1144)中言明:“自卖之后,倘有亲族人等并满汉争竞者,有卖主一面承管,两家情愿,各无返悔。如有先悔之人,甘罚白米五石入官公用。”又如,雍正元年(1723年)《大兴王景伊转典房官契》{3}(P1501)也载有“两家情愿,各无返悔。如有先悔之人,甘罚契内银一半入官公用”的内容。
契约的签名,在清代也已规范化。法律规定家内财产,由父母行使财产处分权。父母俱在时由父亲签名,父亡母在由母子同时签名。例如,乾隆二年(1737年)《镇洋县潘门薛氏母子杜绝田文契》{3}(P1232-1233),后署“立杜绝田契潘门薛氏,同男凤观。”在兄弟叔侄同居共财的情况下,出卖田宅,则由兄弟或叔侄共同在契约上签名。例如,雍正十一年(1733年)《休宁县王阿郑等卖山红契》{3}(P1222),叔侄共同署名:“立卖契约王阿郑(押),同侄王鼎旭(押)。”雍正六年(1728年)《休宁县吴尔仁等卖山红契》{3}(P1210-1211)兄弟共同署名:“立卖契人吴尔仁(押),同弟吴伯先(押)、吴子敬(押)、吴廷侯(押)。”