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从晚清修律官“固有民法论”所想到的

  

  2.乡规民约


  

  流行于社会基层的乡规民约大多含有民事法律内容。现存的清代地方护林议约与保护青苗的各种乡规中,以保护山林、维护农业生产为主要内容。此外,对于水、道路、村庙等公有财产均加以保护,禁止村落以外之人侵犯。


  

  乡规民约与村民乃至村落的利益密切相关,无论在遵守或执行上都具有相当的主动性、自觉性。村民也只有在承担乡规民约所规定的义务时,才可能得到某种利益上的回报。


  

  3.家法、族规


  

  家法族规是适用于宗族、家族内部、调整族属成员之间权利义务关系的法律规范。中国自古以来便盛行聚族而居的传统,大家族分别制定家法族规,由族长掌握施行。家法族规中的民事部分,主要表现为:


  

  其一,确认宗族成员的身份与行为能力根据现有的宗族法的规定:生子三日要告于宗长,取得本宗族籍。满月要行抱见礼,即抱之见于祖庙和宗长。非婚生子女不得入族籍。男性宗族成员年满十六岁,即可参与宗族大事的讨论和宗族之长的选举。这个年龄与国家制定法上的“丁年”是一致的,表示年届十六岁即获得民事上的行为能力。


  

  其二,调整宗族内部的财产关系宗族法立足于宗族共同体的利益,往往限制族人对私产的处分权。如劝阻典卖田产。若买卖田产,亲族有优先权,先房亲、本族,后外人,以使产不出族,田不外流。即使兄弟析产也须鸣族立约,按规定析产程序,始足为凭。尤其是重点保护宗族公产,这和国家法律的规定是一致的。乾隆二十一年(1756年)定例:“凡子孙盗卖祖遗祀产,至五十亩者,照投献、捏卖祖坟山地例,发边远充军。……其盗卖历久宗祠,一间以下杖七十,每三间加一等,罪止杖一百,徒三年以上。”[18]地方官在受理此类案件时,一般是迅速决断的。例如,道光朝,太湖水利同知刘鸿翱撰写的《杜盗祭款立碣记》中明白昭示:“丙戌(道光六年),余分守来此,甫下车,即有(洞庭)西山沈氏盗卖祭田一案,立予惩责,追还原物,并给示两山祀堂。”


  

  此外,族人中如发生田土、钱债等项民事争执,须先禀告族长,听凭“公同理论”,如无结果,始准告官审理。


  

  4.礼俗


  

  调整尊卑伦常秩序的礼由来已久,深入到民间称为礼俗。其对民间民事法律关系的调整作用不断加强。无论户婚、田土、债务、继承多与尊卑血缘相关,因此必定要受到礼的规范与调整。


  

  依礼调整民事行为,剖解民事纠纷,被看作是优于单纯的依法裁决。在大量的案例档案中,依礼断决并不乏见,许多民事纠纷在经官之前,往往通过各种渠道调处了结,在调处中法、礼、情是兼用的。


  

  需要指出的是,以差等为基本特征的礼,与近现代平等、等价、有偿的民法原则是矛盾的,其所以能够调整民事法律关系,就在于以伦理纲常名教为集中代表的礼,是适用于任何等级、任何地区,具有共同的约束力,被赋予民事一般法的性质;同一等级之内的成员,平等地遵守适用于本等级的礼,从而体现了民法的平等原则。可见,礼的基本精神既调整着纵向的不平等主体间的关系,又调整着横向的平等主体间的关系,使差别原则与共同原则既矛盾又统一。


  

  在多种民事法律渊源之间,首先具有相通互补的一致性。由于国家制定法所规定的民事法律部分,主要是服制、户籍、所有权、债权、婚姻、家庭和继承等,而且较为原则,不可能涵盖某些特殊地区、特殊部门的民事法律关系,从而给习惯法的调整留下了相当宽广的空间。例如,对于村社公共财产、族产的产权认定和继承,以及财产关系的纠纷,习惯法不仅能有效地进行调整,而且容易为民众所接受。此外,对于流行于不同地区的复杂的婚姻关系、继承关系的调整,习惯法更能发挥特殊的作用。这是因为习惯法具有属人、属地的特性,而且反映了历史的延续性和浓厚的亲情、乡情,所以在适用上,较之国家制定法更富有针对性,其效果往往是国家制定法所不及的。


  

  以上说明,各种民法渊源在协调国、家、个人三者的利益关系中,各展所长,共同为用,弥补了民事制定法的缺失。


  

  然而复杂而又不统一的各种民法渊源,也不可避免地存在着矛盾之处,如,少数民族中一夫多妻和一妻多夫的婚姻习惯,虽然与制定法和儒家礼教相违背,但却是悠久的习俗,不得不予以确认。又如,《大清律例·户律·婚姻》“同姓为婚”条规定:“凡同姓为婚者(主婚与男女)各杖六十,离异(妇女归宗,财礼入官)。”这是根据传统的宗法礼制制定的。但是山西、安徽、陕西、直隶、甘肃、湖北等省所辖县份中都流行同姓为婚的习惯,为制定法所难禁,以至迫使官府认可其合法。与此相类似的,《大清律例·户律·婚姻》“尊卑为婚”条:“若娶己之姑舅、两姨姊妹者,杖八十,并离异”也迫于民间习惯禁而不止,最后在附例中不得不规定:“其姑舅、两姨姊妹为婚者,听从民便。”


  

  清朝对于与国法相抵触的民间习惯法,经常明令改正,消弥二者之间的冲突。如,《塔景亭案牍》卷二《通告》中,“独子两祧本有定制”条云:“兄弟之子犹子也,兼祧之法,正以见手足之亲。查律例附纂通行内称乾隆四十八年钦奉特旨准以独子兼承两房宗祧。所以补古礼之缺,济人道之穷,诚千古以来未有之令典等语,是一子兼两房,国家本有定例,三房共一子,祖训犹有明文。”因此对于“近来民间祠规,乃有独子不得兼祧之说”,无疑是“离爱情,启争端,违国宪,非所以亲亲也”,而应服从于国家的定制。


  

  (二)契约关系体现平等、自由、依法的原则


  

  西周晚期的铜器铭文,已经显示了民间私约的广泛性与合法性。东汉时出土的砖铭中多有“有私约者当律令”的铭文,如《建宁元年马莂砖铭》:“兄弟九人,从山公买山一丘于五风里,葬父马卫将,直钱六十万,即日交毕,建宁元年正月合莂大吉,左,有私约者当律令。”{2}(P199)此铭文清楚地交待了私约的内容,如立券人与受益人,冢地的所在地、价钱以及交易方式。



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