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从晚清修律官“固有民法论”所想到的

  

  出嫁女只有在父家户绝,被继承人未立遗嘱,且无在室女继承时,才有一定的财产继承权。《户绝资产》规定:“自今后,如百姓及诸色人死绝无男,空{室}有女已出嫁者,令文合得资产。”但“其间如有心怀觊望,孝道不全,与夫合谋有所侵夺者,委所在长吏严加礼察,如有此色,不在给与之限。”后又补充规定:出嫁女只能继承户绝资产中的“店宅、畜产、资财”中的三分之一,且“均与近亲承佃”,无权继承田产。至元符元年(1098年)八月,又颁新规:“户绝财产均给在室及归宗女,千贯以上者,内以一分给出嫁诸女;止有归宗诸女者,三分中给二分外,余一分中以一半给出嫁诸女,不满二百贯给一百贯,不满一百贯全给;止有出嫁诸女者,不满三百贯给一百贯,不满一百贯亦全给,三百贯以上三分中给一分,已上给出嫁诸女并至二千贯止,若及二万贯以上,临时具数奏裁增给。”[15]对于寡妇的继承权,《宋刑统》卷一二《户婚律·卑幼私用财规定:“寡妻妾无男者,承夫分,若夫兄弟皆亡,同一子之分”寡妻妾守志虽可承夫分产,但必须为夫家立继,以继承夫家的宗祧和财产,立继子孙才是真正的财产继承人。寡妻如果改嫁,不得将夫家财产带走,而由子孙继承。


  

  寡妻若有幼子并承分得夫家田产后,如携子改嫁,此承分田产的主人是其子。若子死,寡妻及后夫均无所有权,此田产即作户绝没官。寡妻即使在夫家“守志”,也无权典卖夫家田产,寡妻若原有子或有养子,若子已成年,与儿子共同享有对家产的处分权:“交易田宅,自有正条。母在,则合令其母为契首。兄弟未分析,则合令兄弟同共成契。”[16]母子共同成契之法,一者是防范寡母私自典卖田产,二者是防范子孙擅自典卖田产。表明寡妇对家庭财产有一定的处置权。寡妇无子孙而招后夫者,前夫田产须经官登记,可暂据有不超过5000贯的前夫田产,有用益权,无处分权。寡妇身死或改归后夫家,前夫家产按户绝处置,如前夫有幼子而招后夫者,财产继承人仍是前夫之子。


  

  以上可见宋代商品经济的发展加之义利观念的变化,使得妇女的财产继承权得到法律的充分认定,这在当时世界立法史上也是少有的。


  

  清朝是中国最后一个封建王朝,清代民法也是中国古代民法的最后形态,同时又是向现代民法转型的过渡形态,因而在中国民法史上具有承前启后、继往开来的重要地位。


  

  清代尽管没有制定出一部单一的民法典,但却形成了一个多种形式的民事法律渊源。其中既有制定法,也有习惯法;既有朝廷立法,也有地方法规,共同承担着民事法律的调整任务。


  

  清代的民事制定法散见于《大清律例》、《大清会典》、《户部则例》、《大清通礼》及其他有关部院则例,其中《户部则例》颇类似于民事法律汇编。在地方法规中《省例》、《告示》、《章程》也含有民事法律规范的内容,如福建的《典卖契式》、江安县的《学田章程》等。


  

  《大清律例》虽为刑法典,但也含有纯粹的民事法律条款,如:分家析产立“分书”已定,不许重分,告词立案不行。卖产立有绝卖文契,不准找赎;文契未载绝卖,可以回赎。父母健在,许令子孙析产者(但不得别籍),听。凡民人争告坟山,应以印契、山地字号亩数等为凭证。无子者,可以选同宗昭穆相当之侄儿继承。定婚应两家情愿,与立婚书,依礼聘嫁;男娶女嫁皆应由父母主婚等等。


  

  正因为如此,晚清修律将《大清律例》中的民事条款分出单独适用,称为,《<大清律例民事有效部分》。《大清会典·户部》中,有关田土、户籍、赋役、编丁、现审之中,也含有民事法律的内容。由于户部职掌全国疆土、田亩、户口、财谷之政令,《户部则例》根据形势的变化频频编修,至同治四年修例时,合计修改、新增、删除例文二百五十条,其调整的范围较之《大清律例·户律》宽泛。如户口目中含比丁、族长、继嗣、归宗、奴仆、旗人嫁娶、放出家奴、迷失幼丁、驻防旗兵置产、认买入官人口、民人继嗣、民人奴仆、豁除贱籍、差员禁买人口、募雇在官夫役,入官人口作价。田赋目中含分赏田地、清查营地章程、吐鲁番满营地租、撤佃条款、寺院庄田、存留坟地、买产投税、旗民交产、违禁置买、澳门民夷交易。兵饷目中含营中地租。通例中含严禁官价科买、禁重复典卖、盗卖盗耕。税则目中含审田房词讼等。反映了因“时地异宜”及时修订的灵活性。


  

  《户部则例》中民事条款摘要如下:


  

  民人佃种旗地,地虽易主,佃户仍旧,地主不得无故夺佃增租。如佃户实系拖欠租银,许地


  

  主撤地另佃。


  

  顺天、直隶所属旗地,无论京旗、屯居、老圈、自置、俱准旗户、民人互相买卖,照例税契升科。


  

  民人契典旗地回赎期限以二十年为断。如立契已逾例限,即许呈契升科(无论有无回赎字样),不准回赎。在限内者仍准回赎。倘卖主无力回赎,许立绝卖契据,公估找贴一次。若买主不愿找贴,应听别售,归还典价。


  

  湖南永顺等处苗疆田地,只听本处土苗互相买卖,如有汉民希图粮轻,土苗贪得重价,私相买卖者,分别责惩,勒令苗民回赎。失察地方官分别议处。


  

  八旗应行入官房地内有契典者,令该旗查询,原业主如愿回赎,以查丈完结之日起,无论银数多寡,限一年内完交。或请以俸饷扣赎者,数在二百两以下,限一年坐扣;二百两以上至五百两,限二年坐扣;五百两以上至一千两,限三年坐扣;一千两以外,限五年坐扣。如有不敷,准以子侄兄弟及借亲戚俸饷坐扣,仍有不敷,饬令限内完交。核计交扣价银过半,即指交管业。倘逾限不完,房地即行入官,其扣交价银以所得历年租银作抵,抵不足数,仍准找给。不愿回赎者,听。


  

  旗人典卖房地,无论本旗隔旗俱准成交。系出卖令赴左右翼纳税;系出典令各报明该佐领记从晚清修律官“固有民法论”所想到的档,回赎时仍令报明销档。凡典当田房,契载年份统以十年为率,十年限满,原业力不能赎,再予余限一年,令典主呈明该翼,由翼将契纸交旗钤用佐领图记,送翼补税发给本人收执。该参佐领毋得掯勒,自报税后原业不准告找告赎,倘逾一年余限,仍不报税及白契置买房地并老典三五十年遗漏未经纳税者,一经查出,或被人首告,均追价治罪。



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