从晚清修律官“固有民法论”所想到的
张晋藩
【摘要】百年前晚清修律官提出我国古代存在“固有民法”，坚持把符合国情的某些民事法规编入新的民律草案中，实在难能可贵。由于修律时间紧迫等原因，他们对固有民法的论述远不全面。从西周至唐代，古代民事法律观念和民事立法都很明确很完善，宋代以后民事立法更是不断充实，这证明我国古代固有民事法律具有诸多特点：第一，制定法的分散性与民事法律渊源的多样性，包括流行于各地的民事习惯、乡规民约、家法族规、礼俗等。各种民法渊源在协调国、家、个人三者的利益关系中，各展所长，共同为用，弥补了民事制定法的缺失。第二，契约关系体现平等、自由、依法的原则。第三，婚姻继承受宗法支配。第四，民事案件有特定的诉讼程序，其诉讼程序简便，审判方式灵活，既严明州县官的司法责任，又赋予其审判上的权变。可见，外国学者所云“中国古代只有
刑法，没有民法”的旧说，是违背历史真实的。中国古代法制文明发达很早，其形成过程有特殊的路径和本土化渊源，我们不可盲目仿效西方法律的发展模式。
【关键词】固有民法；晚清修律；民事法律观念；固有民事法律的特点
【全文】
一、晚清修律大臣的固有民法论
宣统三年(1911年)九月初五日，修订法律大臣俞廉三等在《奏呈编辑民律前三编草案告成折》中说：“吾国民法，虽古无专书，然其概要，备详周礼地官司市以质剂，结信而止讼。郑注质剂，谓两书一札而别之，言保物要还。又质人掌稽市之书契，同其度量，壹其纯制，巡而考之，是为担保物权之始。又媒氏掌万民之判，凡娶判妻入子者皆书之，是为婚姻契约之始。又秋官司约之治民、治地、治功、治挚诸约，郑注谓治者，理其相抵冒上下之差。大率不外租挈、经界、功事、往来等项，实即登记之权舆。其他散隶六典者，尚难缕举，特不尽属法司，为不同耳。汉兴去古未远，九章旧第户居其一，厥后渐更增益，令甲以下流派滋繁，风习相沿，因革可溯。徒以尸素之俦，鄙夷文法，茅茨之士，罔知诵言，遂令古府旧藏，随代散佚。贞观准开皇之旧，凡户婚钱债田土等事，摭取入律，宋以后因之，至今未替，此为中国固有民法之明证。”{1}(P911-912)
以上是百年前清朝修订法律大臣俞廉三及法律馆内参与起草民律的法学家(其中不乏熟悉近代资产阶级民法的留学生)之共同认识。在西学笼罩一切文化领域，而中法又遭到西人百般诟病的背景下，坚持此种观点实属不易。折中提到的“固有民法”是指产生于中华土壤上具有本土化特点的民事法律而言，强调“固有”一词，一者与近代资产阶级民法划清界限，再者凸显中国古代民事法律的特点与价值。在四千余年的中国法制历史上，虽无近代民法的概念，但却有与近代民法某些原则与内容相通的规范。这些规范纳入户婚田土钱债诸门，亦即俞氏所谓“固有民法”。
不仅如此，在起草近代民事法律草案之际，提出中国“固有民法”，意在节取符合中国国情的某些民事法律的规定编入新的民律草案之中。此点在光绪三十三年五月民政部奏章中表达得十分清楚：“中国律例民刑不分……历代律文户婚诸条实近民法……国家(清朝)损益明制，户婚分列七目，共八十二条，较为完密。第散见杂出于刑律之中，以视各国列为法典之一者，犹有轻重之殊，因时制宜，折衷至当。非增删旧律别著专条，不足以昭整齐画一。”{1}(P911-912)俞氏等所云“中国固有的民法，虽无专书”，亦即指中国古代无独立的民法典而言，但他又不厌其烦地概述中国古代民事法律的基本方面，用以明“此为中国固有民法之明证”的结论。俞氏等人对于中国固有民法的论述远不全面，而且修律时间的紧迫也限制了广泛地收集资料和深入地研究。但他们的固有民法观基本符合中国法制史中中国民法史的实际，他们的见识与魄力使百年后的学子油然而生亲近之心。
如果说中国古代没有近代资产阶级性质的民法，无疑是正确的，且属于赘言。但如认为中国四千年的文明社会没有民事法律则是违背历史真实的，是在重复外国学者所云“中国古代只有刑法，没有法”的旧说。古今中外任何一个国家都不可能只有一种法———刑法，而没有调整与统治者及整个社会成员切身利益攸关的财产关系的法律。
二、封建社会前期民事法律观念与立法状况
中国是法制文明起源很早的国家。至西周中期以后，随着土地所有制由国有向私有的过渡，出现了土地买卖、转让、租赁等一系列民事法律行为，在此过程中，逐渐产生了全新的民事法律观念。土地作为最主要的财产，其转让不仅受到双方当事人的极端重视，经常铸铭文于鼎以记其事，鼎为国家重器，铸铭文于鼎以记其财产转移的民事法律行为，突出地显示了对所有权的重视。土地所有权的转移，虽属贵族间私人的行为，但有时国家也参与其事，以至周王要派出官吏监督，以保证其合法性。如共王时期铜器《五祀卫鼎》中，记载了裘卫以田四田交换邦君厉田五田，得到厉的认可，并有官员、证人参加，裘卫为使此项交换合法化，保护通过交换获得的“田五田”的所有权，铸鼎记述交换的全部过程。
这一时期也出现了因侵犯他人财产权而受到官府责令赔偿的民事诉讼记录.《曶鼎》铭文就是一例。根据曶鼎铭文，小贵族匡季于荒年抢去另一贵族曶十秭禾，曶控于东宫，由东宫判决匡季以“田七田，人五夫”作为赔偿，并铸鼎以记其事。
随着早期民事法律行为的经验积累，逐渐上升为一般调整意义的民事法律规范，《秦简》仓律、效律、金布律、牛羊课、军功爵律及《法律答问》中均有民事法律的规定，内容涉及所有权的取得与消灭、侵权赔偿、不当得利、债权债务关系、孳息、时效等。虽然粗疏简略，但仍不失为早期民法形态，体现了民事法律观念的进步。
