如上所述,在第(4)、(5)两种涉外侵权模式下,虽然“实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地”(侵权行为实施地)不在中国境内,但若着作权人及公众也可在中国通过计算机终端发现侵权内容,那么境外的侵权实施行为对于中国境内造成的侵权效果并无不同。但是,由于《网络着作权司法解释》第1条强调侵权行为实施地法院享有优先的管辖权,作为侵权结果发生地的中国的法院就难以对此类案件享有管辖权,着作权人只能到国外的侵权行为实施地法院起诉。
由此可见,《网络着作权解释》第1条将实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地(侵权行为实施地)的法院管辖权优先于原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地(侵权结果发生地)的法院管辖权,这是缺少技术合理性的,在逻辑上难以成立;当网络着作权侵权实施行为地在中国境外而侵权结果发生在中国境内时,会导致涉外诉讼管辖权的分配不利于我国着作权人的权益保护。
此外,该条款中“难以确定侵权行为地和被告住所地”的“难以确定”如何确定并不明确,是按照法院的主观认识标准还是原告的主观认识标准,亦或是具有一般网络知识水平的人的客观认识标准?这同时还可能产生一个悖论:既然难以确认侵权行为地和被告住所地,中国的法院受理案件后又如何通知被告应诉?况且,若被告提出管辖异议并明确告知其位于国外的住所地或网络服务器所在地,受案的中国法院是否应放弃对案件的管辖?
而且,由于因特网的开放性,当受保护的作品被非法上载到网络服务器上,原告就可能在任何地方通过计算机访问网络服务器并浏览或下载作品从而发现侵权内容。“原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地”并未限定“发现”为“首次发现”,那么“原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地”(损害结果发生地)可以是中国的任何一个地方,中国境内任何地域的法院作为侵权结果发生地都可行使管辖权。[12]这实际上成了无管辖的制约。[13]因而,该条款在理解和操作上也还存在一定模糊性。
(二)对《网络着作权司法解释》第1条的修正
1.与侵权结果发生地竞合的原告住所地的中国法院管辖权应得到保证
侵权人通过上网可轻易侵害受害人的权利,如果不在受害人住所地为受害人提供救济的便利,就会产生司法不公。[14]在网络侵权案件中,以网站在原告住所地可被访问为标准,原告住所地法院具有管辖权的规则在网络侵权案件管辖权立法中已有先例。
欧盟2002年生效的《关于在民事和商事领域的司法管辖以及相互承认和执行裁决的规则》(以下简称《布鲁塞尔规则》)第5条第3款调整因特网侵权案件的特别管辖,其规定损害发生地的法院具有管辖权,欧洲法院裁定损害发生地可以是损害结果产生地或是损害行为实施地。在因特网侵权案件中,侵权行为实施地应为侵权信息发布地,而侵权信息的获知地法院也可以对在当地造成损害的网络侵权行为行使管辖权。受害人可以选择在损害行为实施地(同为侵权人住所地)或损害结果产生地(同为受害人住所地)起诉。[15]可见,在《布鲁塞尔规则》下,国外网站上发布的信息只要在欧盟成员国能被访问浏览,该欧盟成员国对信息造成的侵权诉讼就可能主张管辖权。[16]加拿大、澳大利亚等国也有类似规定。