在第(4)种模式下,侵权行为实施地在中国境外,而公众中的成员在中国境内“获得”了作品,即中国境内是侵权结果发生地。在第(5)种模式下,侵权行为实施地在中国境外,中国境内的公众也没有访问过位于中国境外的网络服务器,即侵权结果尚未实际发生在中国境内;但只要原告在中国的一部计算机上访问网络服务器后得以浏览或下载置于网络服务器上的信息内容,请公证机关对此页面进行证据公证,即可证明侵权结果发生在中国境内。
根据《网络着作权解释》第1条,对于网络着作权侵权案件,只有在难以确定侵权行为实施地和被告住所地的情况下,原告方可在发现侵权内容的计算机终端等设备所在地提起诉讼。因而,相对于“原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地”的法院,“实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地”法院具有优先管辖权。那么在第(4)、(5)这两种涉外侵权模式下,虽然侵权损害结果已经或可以发生在中国,中国的法院却可能难以行使诉讼管辖权。
例如,若我国某着作权人A的作品被住所地在B国的C在B国的某中文网站上非法发布,上传作品的计算机终端和网络服务器都在B国境内,即侵权行为实施地和被告住所地都不在我国境内。由于被告的住所地在B国,作为侵权行为实施地确定标识的网络服务器也位于B国,因而,被告住所地和侵权行为实施地并非难以确定,根据《网络着作权解释》第1条,即使中国境内公众可以通过网络阅读或下载位于国外的中文网站上的A的作品,即侵权结果发生在中国境内,着作权人A仍须到B国法院去起诉。
四、对《网络着作权司法解释》第1条的分析和修正
(一)《网络着作权司法解释》第1条:缺少技术分析、利益考量和明确性
网络空间具有虚拟性,是天然超越国界的。只要在中国境内通过计算机能够上网访问网络服务器,无论“实施被诉侵权行为的网络服务器、(上载)计算机终端等设备所在地”(侵权行为实施地)是在中国境内还是境外,公众都可在中国通过下载计算机终端浏览、下载被侵权的作品,这对于中国境内的实际侵权效果是一样的。这意味着,上文中信息网络传播权侵权模式分析中的第(1)种非涉外侵权模式与第(4)、(5)两种涉外侵权模式对于信息网络传播权的侵权在中国境内造成的侵权结果是相同的,虽然前者的侵权实施行为地在国内,后二者的侵权实施行为地在国外。
然而,依照《网络着作权司法解释》第1条的规定,只有在难以确定侵权行为实施地和被告住所地的情况下,原告方可在发现侵权内容的下载计算机终端所在地提起诉讼。这也就意味着,相对于侵权结果发生地,被告住所地法院和侵权行为实施地法院享有优先的管辖权。
因而,在信息网络传播权的第(1)种侵权模式下,“实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地”(侵权行为实施地)在中国境内,着作权人在中国通过计算机终端发现了侵权内容,依据《网络着作权司法解释》第1条,中国的着作权人可以在中国法院起诉。