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习惯还是习惯法:习惯在法律体系中形态研究

【作者简介】
胡兴东,单位为云南大学。
【注释】固有法是指各少数民族在发展中形成的,已经成为了法律的那一部分。这种固有法有蒙古族制定的《卫特拉法典》、《柏桦法典》;傣族的《孟连巡抚司法规》、《西双版纳封建法规》;藏族的《十三法典》、《十五法典》等。它们已经是成文法典,不能用习惯称之。
“俗”在中国古代具有较为广泛的含义,是对我们现在称为“习惯”、“习俗”等规范的总称,而不是现在意义上的“习俗”。
孙国华主编:《中华法学大辞典?法理学卷》,中国检察出版社1997年版,第452页。
李鹏程主编:《当代西方文化研究新词典》,吉林人民出版社2003年版,第327页。
洪永红:“非洲习惯初探”,《西非研究》,2009年第12期。
前引④,李鹏程主编书,第328页。
《史记》卷五十八,“粱孝王世家”。
《史记》卷一百九,“李将军列传”。
《魏书》卷一百二,“西域传”。
《北史》卷九十九,“突厥传”。
《新唐书》卷二百一十六上,“吐蕃上”。
《新唐书》卷二百二十二上,“南蛮上”。
《旧唐书》卷二百九,“西南蛮?牂牁蛮”。
《新唐书》卷二百一十六,“吐蕃上”。
《隋书》卷八十四,“列传第四十九?北狄”。
《旧唐书》卷一百九十九下,“北狄?契丹”。
《隋书》卷八十一,“东夷?靺鞨”。
《宋史》卷四百九十六,“蛮夷四”。
《金史》卷一,“世纪”。
《金史》卷四十五,“刑志”。
《明史》卷一百七十二,“邓廷瓚传”。
《明宪宗实录》卷二百七十七。
《清高宗实录》卷六十七。
(清)闵叙:《粤述》,小方壶斋舆地丛钞,第七帙。
(明)李元阳撰:《万历云南通志》卷十三,“羁縻志第?僰夷风俗”。
(清)顾彩:《容美记游》,小方壶斋舆地丛钞,第六帙。
《史记》卷一,“夏本纪”。
《唐律疏议》卷六,“名例?化外人”。
《宋史》卷二百五十八,“曹彬传”。
(清)徐松:《宋会要?方域》二十一之三,中华书局1957年版,第7663页。
(宋)王安石:《临川先生文集》卷九十,“彰武军节度使侍中曹穆公行状”,中华书局1959年版,第929页。
《元典章》卷五十七,“刑部十九?诸禁?禁回回抹杀羊做速纳”,中国广播电视出版社1998年版,第2057页。
《元典章》卷十八,“户部四?婚姻?婚礼?嫁娶聘财体例”,中国广播电视出版社1998年版,第660页。
《通制条格》卷三,“户令?婚姻礼制”,中华书局2001年版,第140页。
“问刑条例”,载《皇明制书》卷十三。
《大清律例》卷三十七,“断狱下?断罪不当?条例”。
《皇朝政典纂》卷三百七十五,“名例律?化外人有犯?事例”。
《钦定理藩院则例》卷四十三,“审断”。
(清)靖道谟等编:(乾隆)《贵州通志》卷三十三。
《清高宗实录》卷七十八。
《四川彝族历史调查资料、档案资料选编》,四川省社会科学出版社1987年版,第383页。
《清代档案史料丛编》(第十四辑),中华书局1990年版,第179页。
《瑞士民法典》的两个版本都是由殷生根翻译的。
《法国民法典》,李洁培、吴传颐、孙鸣岗译,商务印书馆1997年版,第88页。
同上书,第88~89页。
若把《法国民法典》、《德国民法典》和《瑞士民法典》比较,就会发现虽然自《法国民法典》以来在立法中都有承认习惯的立法传统,但在立法中大量承认习惯的应是《中华民法民法典》最多。
《元典章》卷四十九,“刑部十一?诸盗(一)?偷头口?达达偷头口,一个赔九个”,中国广播电视出版社1998年版,1793页。^


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