(二)一元法律结构下的习惯
自从国家产生以后,若一个国家政权是由单一制权力组成,在法律中都会承认民间存在的各种习惯在特定条件的法律效力。然而很少进行习惯的汇编,让习惯成为习惯法。一元法律结构下的情况则不一样。国家对习惯的承认主要采用的概括承认,在立法上主要是采用设定在什么条件下可以适用习惯,习惯适用时条件是什么。这在中国古代是较为典型的,前面分析中的唐朝就是这种结构的典型,近代《瑞士民法典》、《中华民国民法典》等都采用这种方式承认习惯,而不是把习惯都称为习惯法,认为民间与少数民族的习惯都是习惯法。虽然非洲各国都有承认习惯与固有法的实践,但对习惯与固有法进行大规模的编纂立法成为习惯法典的努力会在将来弱化。它们对传统固有法与习惯的认可随着独立后长期的发展,会走向概括式立法承认,现在已经有很明显的倾向,具体表现在南非《承认习惯法婚姻法》、《证据法修正案》、《尼日利亚联邦证据法》、津巴布韦《习惯法与地方法院法》等。南非《承认习惯法婚姻法》规定什么条件、如何确认习惯。比如其中第11条规定,司法部长和内政部长协商后,可以作出下列有关规定:1.习惯法婚姻登记时所必须符合的要求以及向登记官员所提供的信息;2.登记官员确定是否存在习惯法婚姻的方式;3.任何人包括任何传统首领可能提供证据证明是否存在习惯法婚姻的方式;4.为本法目的所要求的有关证书、通知、证词及宣告的内容及形式;5.有关习惯法婚姻登记的任何文件的保管、认证、执行、修改、复制及处置;6.根据本法所要求的任何事项;7.对习惯法婚姻的有效登记是必需的任何其他事项。认真分析,这里规定的是对按习惯结婚的认定,本质上就是对婚姻习惯的认定。从中可以看出,南非在对习惯的适用中开始转向司法适用习惯时如何认定与确定的立法规范,而不是对习惯进行汇编成习惯法典。
结论
通过上面分析,可以看出习惯在法律中的作用是非常重要的,只是在不同时期、不同法律体系结构下重要性有所区别,但绝对否定习惯在法律体系中的作用是不可能的。除非有一种假设,国家的立法者可以穷尽所有未来问题,否则在法律中总得在一定条件下承认习惯的法律效力。现实是国家立法仅为整体法律体系指明了范围,我们得采用不同的方式把习惯作为一种法律渊源与法律形式适用。国内现在对习惯及习惯法的研究中最大问题是对两者的定义、适用范围没有取得共识,必须把习惯与习惯法严格区别开了,不能随便用习惯法来指称习惯。当然,在立法中把习惯吸入成为法律是很容易确定的,最大的问题是如何设定把习惯作为法律适用时依据的程序和条件以及在司法与执法中适用时习惯认定的问题。此外,如何确定适用中双方当事人认可的习惯是学术界的重点。对此,英国历史上的陪审制度在本质上就是对习惯确认的制度保障,现在随着人口的高速流动,对习惯的认定更加困难,因为习惯具有地方性、时代性、民族性、文化性等特点。所以学术界在承认习惯在法律渊源(形式)中的作用同时,应把中心转向认定程序与标准上。此外,学术界可以通过各种调查,撰写特定民族、地区、人群、行业的习惯报告,让立法、司法部门使用时有相应的材料与依据是可以的,但不应把这种调查报告的内容都称为习惯法或民间法。当然,这种报告是否在司法与执法中适用,若当事人提出异议时,应由什么人来确认等问题还应是研究的重点。
总之,不管是研究少数民族习惯还是汉族习惯,都不能不加区别地称之为习惯法或者民间法,因为这会导致学术研究中与司法法律适用中的混乱。对少数民族历史上一些规范必须用法律来称之,若为了与中央政府的法律相区别,可以称为固有法或传统法律。对非法律的那部分和现在存留于全国各少数民族社会中具有规范性的规范统称为习惯,同时汉族社会中自发产生的、具有规范性功能的规范,也统一用习惯称之,除非它们已经被国家立法正式承认或被判例确认后才能称为习惯法。