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习惯还是习惯法:习惯在法律体系中形态研究

  

  近代国家在承认习惯时,最常用的方式是采用概括式,如《瑞士民法典》第1条第二款的规定。国内对此条文,1987年是这样翻译的:“如本法无相应规定时,法官应依惯例;如无惯例时,依据自己作为立法人提出的规则裁判。”但在1999年第二版中则翻译为:“无法从本法得出相应规定时,法官应依据习惯法裁判;如无习惯法时,依据自己如作为立法者提出的规则裁决。”前者用“惯例”,后者用“习惯法”,两个翻译那个较为准确呢?按笔者理解,前一次翻译成为“惯例”更准确,若翻译成“习惯”是最适当;而翻译成“习惯法”,从整个行文及第5条第二款内容看,有不协调的地方。因为第5条第二款在1999年版中翻译为“本法援引惯例或地方习惯时,只要无法证明存在与州法不同的惯例的,该州法即为该种惯例或地方习惯”。[43]从第1条与第5条两者关系看,前者是界定“习惯”作为法律适用依据的条件,第5条是对“习惯”作为法律依据的限定。而1999年版两条翻译不同,造成理解困难。


  

  虽然《瑞士民法典》是近代民法中公开承认习惯作为法律适用时规范依据的最早法典,但习惯被法律认可在《法国民法典》中就存在,因为该法典有大量的具体条文规定适用“习惯”,并且在同等条件下“习惯”优先。按笔者统计数据,《法国民法典》中共有13条涉及到习惯,具体是:役权和地役权下第663条、第671条和第674条;债权效力中第1159条和1160条在契约解释上有习惯的规定;在租赁中第1737条、第1748条、第1753条、第1754条、第1757条、第1759条、第1760条和第1777条都有习惯的规定,其中役权和地役权下第663条涉及到相邻人对围墙的建筑及修缮的规定,对此“围墙的高度依特别法规或经常公认的习惯的规定;如缺乏此种法规和习惯时”才按适用具体的立法;[44]第671条规定高树的种植的距离,规定“高树仅准许按照现行特别法则或经常且公认的习惯所规定的距离种植;缺乏规则与习惯时,高树仅准许于距离两个不动产分界线两公尺以外种植,其他的树及活树编尴尬的篱仅准许于距离分界线半公尺以外种植”;[45]第674条规定在邻人墙边修建水井、粪沟;建造烟囱、壁炉、灶或熔炉;建造家畜棚,建立有腐蚀性的仓库等,必须保持相当距离,具体距离“应按照关于各该客体的特别规则和习惯的规定保留一定的距离,或按照同一规则和习惯的规定设置一定的工作物,以免加害邻人”。这些与相邻权有关的法律设定时就采用习惯优先适用原则。债权中关于合同解释上规定出现歧义和不明时,采用习惯来解释,具体是第1159条和1160条;此外,在租赁上也涉及到习惯。当然。从立法看,对习惯的认可上更多是规定在什么条件下适用习惯。


  

  对于“习惯”作为法律渊源,在《中华民国民法典》中明确使用“习惯”而不是使用“习惯法”,因为该法典中第一条规定“民事,法律所未规定者,依习惯;无习惯者,依法理”;第二条规定“民事所适用之习惯,以不背于公共秩序或善良风俗者为限”。从这两条看,明确使用“习惯”,而不是适用“习惯法”。当然第一条规定的是习惯适用的条件,第二条是对习惯适用时的限制。据统计,整个法典中涉及到习惯的条文多达26条。[46]从26条涉及到习惯的规定看,主要在《总则》、《债权》和《物权》三篇中,而与传统最密切的《继承》和《亲属》两篇在条文中却没有习惯的条款。这可能是前三编与中国传统法律差距太大,所以不得不在立法中大量采用习惯来补移植的不足,而后两篇吸收传统较多,所以在立法上对习惯总括承认则不必要。《中华民国民法典》涉及习惯的条文具体是:《总则》中有3条,分别是:第1条、第2条、第68条,其中第68条关于从物规定上对习惯特别适用,因为它规定对于从物“但交易上有特别习惯者,依其习惯”;《债法》篇中有13条,是习惯最多的部分,分别是第161条、第314条、第439条、第450条、第488条、第547条、第560条、第566条、第570条、第582条、第602条、第632条和第654条;从《物权》看,在涉及到对物权种类、内容和物权设立、转让上采用严格法定主义,明确规定物权不能创设、不动产物权转让采用书面契约、公示主义,否定了中国物权转移传统。然而,在整个《物权》篇中却在不动产所有权的设定上有10条含有习惯立法,分别是:第776条、第781条、第784条、第785条、第788条、第790条、第793条、第800条、第846条和第914条。大量存在适用习惯,甚至是在习惯与法典规定不一致时,采用习惯优先,即采用“但如另有习惯者,从其习惯”的立法模式,是近代习惯入法的重要途径。



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