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习惯还是习惯法:习惯在法律体系中形态研究

  

  宋朝在记载唐朝史料时,对少数民族法律用“其刑”、“其法”等称之,《新唐书?吐蕃上》中记载“吐蕃”法律是“其刑,虽小罪必抉目,或刖、劓,以皮为鞭抶之,从喜怒,无常算。其狱,窟地深数丈,内囚于中,二三岁乃出”。[11]《新唐书?南蛮上》中记载“南诏国”法律是“其法,前伤者养治,后伤者斩”。[12]《旧唐书?西南蛮》中记“牂牁蛮”法律是“其法:劫盗者二倍还赃;杀人者出牛马三十头,乃得赎死,以纳死家”。[13]宋朝对少数民族法律的记载中明确区分法律与习俗,因为在《新唐书?吐蕃上》中对吐蕃记载中有“其俗,重鬼右巫,事羱羝为大神。喜浮屠法,习呪诅,国之政事,必以桑门参决。”[14]《隋书?北狄传》中说道:“其俗大抵与突厥同,唯丈夫婚毕,便就妻家,待产乳男女,然后归舍,死者埋殡之,此其异也。”[15]《旧唐书?北狄?契丹》中也有“其俗死者不得作塚墓,以马驾车送入大山,置之树上,亦无服纪。子孙死,父母晨夕哭之;父母死,子孙不哭。其余风俗与突厥同”的记载。[16]《隋书?东夷?靺鞨》称:“其俗淫而妒,其妻外淫,人有告其夫者,夫辄杀妻,杀而后悔,必杀告者,由是奸淫之事终不发扬。”[17]当然,唐宋时期在对少数民族法律的称谓上,有时开始用“其俗”来记载与“其法”相一致的内容,有时直接采用“俗法”来称少数民族的法律与习惯,说明当时已经对少数民族的法律规范进行分类。


  

  元朝对少数民族的法律称为“其法”、“旧俗”和“俗”等。《宋史?蛮夷(四)》中提到:“西南诸夷……其法,劫盗者,偿其主三倍;杀人者,出牛马三十头与其家以赎死。……风俗与东谢蛮同。”[18]《金史?世纪》记载完颜部落与其他部落因杀人引起世代仇杀,于完颜部人提出谁能解决此纠纷,就推举谁为头人。“始祖曰:‘诺。’乃自往谕之曰:‘杀一人而斗不解,损伤益多。曷若止诛首乱者一人,部内以物纳偿汝,可以无斗,而且获利焉。”怨家从之。乃为约曰:“凡有杀伤人者,征其家人口一、马十偶、牸牛十、黄金六两,与所杀伤之家,即两解,不得私斗。’曰:‘谨如约。’女直之俗,杀人偿马牛三十,自此始女直之俗。杀人偿马牛三十,自此始。”[19]


  

  这里把女真先人完颜函普的立法称为“俗”,严格意义上应是“法律”。《金史?食货一》记载金国最先法律是“金国旧俗,轻罪笞以柳篸,杀人及盗劫者,击其脑杀之,没其家赀,以十之四入官,其六偿主,并以家人为奴婢。其亲属欲以马牛杂物赎者从之。或重罪亦听自赎”。[20]


  

  明清时期对少数民族法律称为“其法”、“其刑”时开始采用“例”。明朝正统二年有“清平旧设二卫、九长官司,其人皆世禄,自用其法,恣虐,激变苗民,乱四十余年”。[21]这里把少数民族的法律称为“其法”。正统二年四月由于贵州都匀、清平、丹溪等地的“苗人”相互杀掠,地方官要求出兵征伐,当时成化皇帝下旨地方官招谕仇杀各方,“尔久听抚化,又复攻围抢杀,是何保寨军民与尔有仇?明白诉告,照依夷俗体例,为尔处分”。[22]乾隆三年(1738年)4月川陕总督查郎阿对川南发生郭罗克番民劫杀进贡番民谷禄、旺素克等一案在法律适用时就使用“番例”,“应请嗣后有犯,番照夷例罚服完结。部议如所请。嗣后郭罗克番人与汉人争斗抢夺等事,俱照例科断。其番人与番人有命盗等案,具照番例完结。从之”,[23]这些明清官方的提法说明了这个时期对此类法律认识的延续性。


  

  元明清时期民间人士在自己的书中记载少数民族固有法与习惯时往往用“其法”、“其刑”等称之。闵叙在《粤述》中有“赛老者,即本地年高有行之人。凡里中是非曲直,俱向此老论说,此老一一评之。如甲乙俱服,即如决断;不服,然后讼之于官。当其论说之时,其法颇古。甲指乙云,某事如何,赛老则置一草于乙前;乙指甲云,某事如何,赛老又置一草于甲前。论说即毕,赛老乃计算而分胜负”。[24]明代邝雅《赤雅》上卷“誓师”中提到:“凡有仇斗,杀牛聚众,对神盟誓,其法令人忘死。”李元阳在《云南通志》中“僰夷风俗”条下写道:“其刑法三条:杀人者死;犯奸者死,偷盗者全家处死,为贼者全村皆死。故无奸盗,道不拾遗。”[25]顾彩在《容美记游》中记载当时湖广容美土司法律是“其刑法重者,径斩,当斩者列五旗于公座后,君先告天,反背以手掣之,掣得他色者,皆可保救。惟黑色则无救。次宫刑,次断一指,次割耳。盖奸者宫;盗者斩;慢客及失期会者,割耳;窃物者,断指。皆亲决。余罪则发管事人棍责,亦有死杖下者”。[26]从明清这些民间人士对少数民族法律记载看,他们对少数民族的法律也不用习惯法或者习惯,很多是直接把它们的法律与中央的法律同等称之。



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