习惯法在近代学术界的使用与西方国家对殖民地，特别是非洲地区传统法律的认识有关，它是用来区别西方近代形成的法律体系的一种表达，本质上是法律标准的欧洲中心主义，这一点为国内外很多学者所共识：“弗兰西斯？斯奈尔和西蒙？罗伯茨等人认为非洲习惯法是近代的产物，‘非洲习惯法’这一概念是殖民时期的一种创造而不是前殖民主义的产物。在欧洲殖民者侵占非洲后，将殖民者国家的法律，移植到非洲，为了与非洲本土法相区别，便将其称做‘非洲习惯法’。”[5]当然，现在有学者把习惯与习惯法不区分地使用，目的是“对习惯法的看重，在一定意义上体现某些西方法学家和人类学家，对于西方法律过于脱离一个社会的文化背景来加以实施的霸权做法的抵制。”[6]国内有些学者的目的是对国家法至上的一种反叛，是所谓本土知识的寻找。西方学者中有学者进行过非洲习惯法重述的工作，具体是1959年阿洛特[A. N. Al-lott]教授得到诺福特[Nuffield]基金会的资助后，在伦敦大学东方与非洲学院创立了非洲法律重述计划，主要的工作目标就是把非洲的习惯法变成为成文法典。经过前后十年的积累和研究，他认为，把习惯法变成为准法规，也会具有与欧美程序法律一样的效率。当然，非洲一些学者则不这样认为，因为把习惯上升为法典后，习惯的流动性就消失。
在国内，这种对习惯与习惯法不加区分的使用，在人类学家那里是可以的，因为他们仅是为了获得法律上相对主义的多元理想的实现，满足学术上的“意义”价值。然而，法学界若也这样，就会给实务界与部门法学界带来混乱，不知两者区别所在，在法律具体操作中也不知如何适用。
二、中国古代相关文献中对少数民族固有法与习惯的称谓
中国古代对少数民族政权及少数民族的法律和汉族地区具有规范作用的习惯用什么来称呢？从笔者阅读看，中国历史上对少数民族政权的法律、习惯和汉族地区具有规范性作用的习惯并不用习惯法来称谓，而是采用“其法”、“其刑”、“其例”和“其俗”等。并且从相关文献看，中国古代对少数民族固有法及非法律规范是有相当区别的。下面通过一些历史资料简单疏理一下中国历史上对少数民族的固有法律的称谓，以说明现在“习惯法”的认识的当代意义及带来的误读。
秦汉时期对少数民族的法律，基本上是用“其法”来称。如《史记？匈奴传》记载匈奴法律时是“其法：拔刃尺者死，坐盗者没入其家；有罪小者轧，大者死。狱久者不过十日，一国之囚不过数人”；在《汉书？匈奴列传》中也用同样的称谓：“其法：拔刃尺者死，坐盗者没入其家；有罪，小者轧，大者死。狱久者不满十日，一国之囚不过数人。”这里说明汉朝人对匈奴政权的法律认为是一种和本朝法律一样的法律，因为汉朝人对本朝法律是称为“汉法”，如《史记》上有“窦婴在前，据地言曰：‘汉法之约，传子適孙，今帝何以得传弟，擅乱高帝约乎！’于是景帝默然无声”；[7]“汉法，博望侯留迟後期，当死，赎为庶人。广军功自如，无赏”[8]等记载。以致后来汉族的中央法律称为“汉法”成为传统，被后来朝代继承。对所有法律称为“法”，而不是有意识地区别高低，说明这个时期的人对法律的认识。
南北朝至隋唐时期，从撰写南北朝诸朝史书时，对少数民族法律则称为“其刑”来看，体现当时人对少数民族的法律认识。如《魏书卷？西域传》中记载于阗国法律是“其刑法，杀人者死，余罪各随轻重惩罚之”；龟兹国是“其刑法，杀人者死，劫贼则断其一臂并刖一足”；[9]《北史？突厥传》记载其法律是“其刑法：反叛、杀人、及奸人之妇、盗马绊者，皆死；淫者，割势重责财物，即以其女妻之；斗伤人者，随轻重输物，伤目者偿以女，无女则输妇财，折支体者输马；盗马及杂物者，各十余倍征之。”[10]这些说明隋唐时期对少数民族的法律上是对等认识的。
