安大略省上诉法院支持了该电子监控的合法性,其依据便是风险承担理论,即个人总要冒这样的风险———他跟别人的谈话内容会被告知警察。这样的风险无异于谈话内容被录制的风险,因而杜阿尔特案中警察的监控行为没有侵犯《宪章》第8条所保护的隐私的合理期待。案件上诉到最高法院,拉·福里斯特大法官指出,告知外界谈话内容与制作永久的电子记录是两类“具有不同程度的风险”。[11]他说:“对电子监控的规制保护我们不受另一类的风险,即不是某些人会重复我们的话的风险,而是允许政府不受拘束地依据其裁量,记录并传送我们的言语所带来的更为隐秘险恶的危险。”“每当我们开口说话时,国家就可以随心所欲地制作我们言语的永久电子记录,这样的社会可能非常适宜对犯罪的追惩,但在这样的社会,隐私可能不再具有任何意义。”[12]
同样,在紧随杜阿尔特案之后的女王诉旺案(R. v. Wong)中,最高法院赞同杜阿尔特案的裁决,重申了“我们的活动可能被他人看到,与在没有获得事先授权的情形下,政府官员会在录像带上将这些活动永久记录之间存在着重大的差别”。[13]
不论是杜阿尔特还是旺案中,支撑最高法院裁决的,是法庭反复强调的“自由、公开的社会”理念。[14]在旺案中,法庭意见指出,“社会成员可以相信,他们能自由地从事自己的日常生活而无须承受他们的话语将被政府官员随意录制的风险,这是像我们这样的社会的重要特征。”[15]加拿大最高法院坚信,在一个自由的社会,政府不得攫取对公民进行监控的不受限制的权力。加拿大最高法院分析线人窃听判例时所采用的思路,充分表明了搜查中所涉隐私权的宪法性质,即为约束、反抗政府权力的公民权利。
1988年,加拿大最高法院对女王诉戴门特案作出裁决。该案案情很简单:在一起高速公路交通事故中,昏迷中的被告被警察送往医院。为治疗目的,医生抽取了被告的血液样本,并主动将样本交给了警方。该样本表明被告血液中有过高的酒精含量,在后来被用作指控被告醉酒驾车的证据。
初审法院作出了有罪判决。最高法院却裁决警察实际上无证扣押被告的血液样本,该证据的取得违反了《宪章》第8条,因而排除了证据,推翻了有罪判决,这反映出最高法院对风险承担理论的排斥态度。法院的多数意见认为,即使被告默许了医生提取其血液样本用作医疗目的,但医生“无权将戴门特先生的血液用作其他目的”。[16]具体而言,“宪章的保护禁止警察———政府的官员从他人手中获取诸如个人血液这样的具有隐秘私人性质的物质,持有该物质的人肩负着尊重该人的尊严和隐私的义务。”[17]因此,根据戴门特案,被告的信息被第三人合法获得并用于有限的目的,如果该信息具有“隐秘的私人性质”,第三人将其告知政府将可能违反《宪章》第8条。
1999年的女王诉米尔斯案(R. v. Mills)呼应了戴门特案中的推理。该案涉及的是在一起性犯罪案件中,被告方是否能获取治疗机构和心理医生持有的被害人的心理治疗记录。辩护律师主张,一旦这些记录到了控方手中,任何有关它的隐私的合理期待即会失去。法庭反驳了这样的观点,指出控方掌握这些记录,并不能必然消灭所有的隐私期待。现代社会的隐私利益包括这样一种对隐私的期待,即私人信息对其最初披露的人仍为秘密,且信息限于其最初披露的目的。[18]由此,加拿大最高法院拒绝采纳美国最高法院确立的将隐私等同于秘密的狭义隐私概念,赋予《宪章》第8条的隐私权以个人自治的内涵。即使信息被披露给第三人而失去其秘密性,个人仍可能保有对该信息的隐私合理期待。
(二)扬弃公共暴露理论,承认公共场所的隐私权
公共暴露理论是指明知某地为公共场所(或暴露于公众),但仍抱有隐私期待,但是,社会却不再承认该期待为合理。加拿大最高法院虽然继受了公共暴露理论但并非全盘吸收。在美国诉诺茨案(United States v. Knotts)[19]中,警察通过使用传呼机对被告汽车进行跟踪,美国最高法院裁决,对在公共道路上行驶的汽车进行传呼机监控不侵犯任何隐私的合理期待,因而不构成第4修正案的搜查。