在2004年的女王诉特索林案(R v. Tessling)中,加拿大最高法院再次适用了该标准。该案中,警察在飞机上使用了有前视红外功能的相机,在某住宅上空飞行,拍摄了该楼散发的热量照片,据此帮助警察获信,被告在其住处栽种了大麻。法庭在判断被告人对该热量图像是否享有隐私的合理期待时,所做的具体分析如下:
根据本案的事实,我们应当解决: (1)前视红外影像的对象是什么? (2)被告是否对前视红外影像的对象享有直接的利益? (3)被告是否对前视红外影像的对象享有隐私的主观期待?以及(4)如果是,该期待在客观上是否合理?
在此方面,应当对以下情形予以注意: (1)被指控的“搜查”发生之地点; (2)被搜查之对象是否在公众视野内; (3)被搜查之对象是否为抛弃物; (4)该信息是否已在第三人手中;如果是,该人是否对其有着保密的义务; (5)警察采用的技术是否对隐私的利益具有侵犯性; (6)该监控技术的使用本身是否在客观上不合理; (7)前视红外形成的热量图像是否暴露了被告人的生活方式的私密细节。
特索林案中形成的“综合一切情状”标准列举了具体要素,形成了一个相对稳定的分析框架,对以后的判例具有很强的指导作用。“综合一切情状”标准具有的较强的稳定性和适用力,源于它能有效地结合隐私类别进行自我修正。加拿大最高法院将《宪章》第8条所涉隐私利益分为三类,即有关人身的隐私、有关地域的隐私和有关信息的隐私。就不同的隐私类别,法官在衡量“隐私的合理期待”时,需要考虑不同的因素。
三 隐私权的保护范围
在卡兹案后,美国最高法院发展出“公共暴露理论”、“风险承担理论”和“违法信息无隐私说”,以解释“隐私合理期待”标准的客观要件。这些学说界定了“什么不属于隐私”,从反面排除了第4修正案的适用。因而,第4修正案所适用的隐私权的分析方法,扩大了宪法对政府行为审查的范围,但上述理论的确立,却使“隐私”的概念狭义化,在一定程度上限缩了第4修正案的保护领域。
加拿大最高法院用以阐释《宪章》第8条的理论框架深受美国法影响,在其《宪章》第8条判例中,最高法院也常常援引美国宪法第4修正案的判例作为裁决依据。不过,针对上述学说,加拿大最高法院拒绝采纳其美国同行作出的裁决,指出个人对其向第三人披露的信息、自己在公共场所的行为甚至是从事的违法活动,都应在一定条件下享有隐私的合理期待,从而扩大了个人的私生活领域。
(一)抛弃风险承担理论,保护自愿披露给第三人的信息
风险承担理论也称“第三人理论”,是指个人对其向第三人披露的信息,应当承担起第三人向警方透露的风险,因而不受宪法第4修正案的保护。在美国,确立风险承担理论的判例反映在线人窃听案件和商业记录案件中。线人窃听案件,由美国诉怀特案(United States v. White)确立。该判例表明,被告对自己与警方线人的交谈不享有隐私的合理期待,因而警察可以不具备令状与合理根据,窃听并录制该谈话作为法庭证据。商业记录案件,以美国诉米勒案(United States v. Miller)[9]和史密斯诉马里兰州案(Smith v. Maryland)[10]为代表,即个人因商业的有限目的向诸如银行、电话公司等第三方披露了构成商业记录的信息,而第三方却将该信息告知了警察,对此个人不能主张享有隐私的合理期待。风险承担理论实质上是将隐私狭义地界定为“秘密性”,即一旦该信息失去其秘密性,原有的隐私权不再受到保护。
加拿大最高法院在女王诉埃文斯案(R v. Evans)的法庭意见中承认,它已在女王诉杜阿尔特案(R v. Duarte)中抛弃了风险承担理论。1990年的杜阿尔特案为线人窃听的案件,警察事先在其使用的公寓内装好了录音、录像设备,录制了该卧底与杜阿尔特等人的会面。该证据被用于指控杜阿尔特进口毒品共谋罪。法庭多数意见认为,通过警察卧底对被告进行电子监控违反了《宪章》第8条,从而拒绝了怀特案确立的规则。