二 宪法实践中的《第九修正案》
学术理论争议可以一直存续下去，而法律判决则没有这么“幸运”———它必须在限定的时间与空间内对特定的法律争议做出裁判。美国法院对《第九修正案》的适用可以让我们看到在实证法学的框架内《第九修正案》的定位及其在相应案件中所起到的作用，这也是对“未列举权利派”和“限制权力派”的理论争议在司法实践中的验证。
通过梳理，可以看到在二元联邦制下，《第九修正案》在宪法实践中一直作为“限制联邦权力”的解释规则而存在；在二元联邦制后期，《第十四修正案》的出现使得联邦权力有所扩张并对《第九修正案》的传统理解发生偏离，而“新政”则基本终结了这种解读。在后二元联邦制阶段，《第九修正案》经由大法官的解释，成为“保护个人未列举权利”的规范依据。
(一)二元联邦制下对《第九修正案》的解释
美国独立之后所面临的严峻现实使其迫切需要一个强有力的中央政府，而邦联制无法满足其需求，因此联邦党人主张各州联合，成立大共和国，组建强有力的联邦政府，以满足现实需求。但这与反联邦党人的观点发生了直接冲突，后者虽然也主张各州联合，但更强调重要的事务应当由州一级的政府单元来处理，强调小共和国(即州)的作用。两者就国家制度妥协的结果，即所谓“二元联邦制”的产生，其目的意在把大国的力量与小国的自由结合起来。其分工体现在中央政府负责外交、国防和州际间事务，州政府全权负责州内事务。一般而言，从建国制宪到20世纪30年代被视为二元联邦制时期。
1.二元联邦制确立期间对《第九修正案》的解释及其“原意”
1791年2月2日，麦迪逊在众议院发表了他的演讲，质疑成立合众国第一银行的合宪性。[16]麦迪逊宣布银行案侵犯了州的权利———《第九修正案》规定的州免受侵害的权利。麦迪逊的主要观点是：联邦宪法规范没有授予联邦成立股份银行的权力。他坚信联邦政府是一个具有有限列举权力的政府。麦迪逊相信“巨大和重要的权力”不能源自默示的方式，而要求明确的列举；成立一个银行不能被认为是一个附属的权力，如果它对联邦的确是必要的，它就应该得到列举。因此，麦迪逊明确表示银行的成立会“直接干涉州的权力”。[17]麦迪逊认为，联邦宪法结构蕴含了正确的解释规则，联邦主义者对州会议所做的陈述中明确表达了该规则并使其体现在《第十一修正案》和《第十二修正案》的文本中。《第十一修正案》，意在防止对联邦权力进行扩张性的解释；而《第十二修正案》，则意在排除所有宪法规范中没有列入的权力。
但麦迪逊的观点并没有体现在这一阶段的司法实践中。1818年发生了著名的美国银行案[19]：马里兰州议会立法规定对合众国第二银行设在马里兰州巴尔的摩市的分行征收年税并在第二银行没有按照州的规定交税后将麦卡洛克(分行的出纳员)告到州法院。最后该案到了联邦最高法院。由马歇尔担任首席大法官的联邦最高法院判定马里兰州议会对美国银行征税的法律因违宪而无效。马歇尔依据的是《宪法》第1条第8款，即“必需而适当”条款，该款规定国会有权制定为行使宪法赋予国会的权力和由宪法授予联邦政府的一切其他权力“所必需而适当的任何法律”。据此，他认为政府不仅拥有宪法所列举的权力，还拥有默示的权力。由此，“必需而适当”条款与马歇尔所阐发的默示权力论成为后来美国联邦权力扩大的重要依据。
2.二元联邦制发展期间对《第九修正案》的解释
美国内战使得南北平衡被打破，但二元联邦制仍在存续和稳步发展。在《第十四修正案》产生之前的二元联邦制平衡构架稳定存续期间，麦迪逊对《第九修正案》的解释一再被适用于银行案之后的一些案件中，该观点成为在宪法实践中的”通说“。在19世纪，与《第九修正案》所涉的案件很少，主要有：美国诉罗宾斯(United Statesv. Robins)案、[20]休斯顿诉摩尔(Huston v. Moore)案、[21]霍姆斯诉詹尼林(Holmes v. Jennison)案[22]和罗素诉梅耶尔(Rooseveltv. Meyer)案。
在这些案件中，基于《第九修正案》提起的个人权利诉求都被法院拒绝。可见，联邦最高法院至此都没有将《第九修正案》视为保障个人权利的规范依据，而只是用来对联邦权力进行限制性解释。此外，主张蓄奴主义者与废奴主义者的纷争也可以从侧面表明《第九修正案》的规范意涵：废奴主义者一致主张对个人自由进行重新评估和扩展性的理解，但是他们一直没有将《第九修正案》视为一种权利来源或对更多的个人自由的文本支持。《第九修正案》如果被认为是对个人反抗州的自由的间接支持，那么废奴主义者的言论中对此遗漏则是难以解释的。在美国内战前，废奴主义者一直以最高的敏感度、尽最大的努力来寻求宪法上可用的支持来反对奴隶制。实际上，他们曾求助于《独立宣言》、自然法、圣经解释、普通法，甚至包括对《权利法案》进行自由主义至上式的解读，他们求助于其他所有途径，就是没有求助于《第九修正案》。[24]这种对第九修正案的联邦主义式解读贯穿了整个19世纪。
