(5)被告住所地虽然被普遍认为具有确定性、可预测性等优点,但由于各国对住所的理解不同,实际上住所地并不一定能提供一个确定的管辖标准。我国把自然人的经常居住地视为住所地,经常居住地并不容易确定;对于法人来说,我国采取主要营业地或者主要办事机构所在地说,[12]而主要营业地或者主要办事机构所在地也存在着不确定性。与合同约定的履行地、侵权行为地等连结因素相比,在很多情况下被告住所地并不一定更具有确定性、可预测性。
(6)从裁判的可执行性来说,判决能否顺畅执行是执行制度需要解决的问题,管辖制度不应该主要关注执行问题,管辖公正才是管辖制度所要解决的首要问题。公正的裁判是裁判获得权威、顺畅执行的必要条件。其次,由于国际协调与国际礼让原则,各国对他国的管辖权、裁判予以尊重;在国内法领域,在统一的国家审判权下,随着个人信用机制的完善[13]以及财产的证券化、虚拟化、实名化,[14]在一国范围内财产的执行不会成为问题,即使是对行为的执行,也可以通过罚款等强制措施迫使被执行人履行判决,或者采取替代性的执行手段,或者在强制执行法中对异地裁判的执行做出特别的安排。
历史上的原告就被告原则是当时背景下不得已的选择,是为审判的可行性与判决的可执行性考虑,因为当时只有对被告予以实际控制,法院才可能展开审判与执行。因此,原告只能向被告住所地法院提起诉讼才可能实现自己的权利。
(二)原告就被告原则的理念性缺陷
1.违反平等原则。作为地域管辖制度的基本原则,原告就被告原则本身存在着硬伤,即违反了程序公正的基本要求--平等。平等原则对管辖规则的要求是:立法者在设计程序规则时,对双方当事人的利益应当予以平等的考虑,一视同仁。正如有学者指出的,有关管辖权的所有规则的主要目标都是为了确保当事人在诉讼中享有平等的地位。[15]这种平等性表现在:原告所在地与被告所在地法院应当具有同等的管辖其纠纷的机会,或者其纠纷应当由中立的第三地法院管辖。但遗憾的是,原告就被告原则宣称保护被告的利益,[16]轻视原告重视被告,违反了平等原则。
首先,原告就被告原则的不平等表现为地缘性因素对原告实体利益与程序利益的影响。管辖法院对本地当事人的天然偏向性使得诉讼的结果向本地的当事人倾斜。以美国为例,实证显示,由原告选择审判地而其审判地未被更改的案件中,原告的胜诉率为58%;在被告成功地变更审判地的案件中,则原告的胜诉率仅为29%。[17]这种地缘性的偏见除了导致实体上对原告的不公外,还可能导致对原告程序利益的侵害,如程序的拖延、程序申请事项的拒绝等。其次,表现为诉讼成本支出方面的不平等。按照这一原则,原告没有其他选择余地,只能舍近求远到被告所在地的法院进行诉讼,疲于奔命,且在食、住、行方面还要花费大量的财力。而被告却可以坐等家中,利用“主场”优势,在诉讼中处于有利的地位。