2.原告就被告原则合理性的悖论。随着人类进入现代的信息化、工业化社会、法治社会以及国际合作社会,原告就被告原则所依存的社会背景发生了改变。世易时移,在新的历史背景下,原告就被告的合理性已时过境迁,且其中不乏牵强附会的解释,不能成为现代社会实行原告就被告原则的当然理论支撑。
(1)被告住所地法院并非一定能够保护被告的利益。首先,在国内法领域,管辖是在统一国家主权的基础上划分的,因此,不存在法院对在本国有住所的当事人不能行使国家主权的问题,国内的任一法院对在本国有住所的人均有权管辖。其次,在现代法治国家,在一国领域内任何法院都可以保护当事人的合法权益,不应存在对外国的当事人保护不充分的问题。其典型例子是,由于美国法院判决的侵权赔偿数额比较高,对于侵权损害赔偿纠纷诉讼而言,外国的受害人经常尽量选择在美国起诉住所地在美国的被告。再如我国为了保证涉外案件的审判质量,提高了涉外案件的审判法院级别并对涉外案件实行集中管辖。当然,在目前的司法环境下,由于地方保护主义等地缘性因素的大量存在,被告“主场”作战的优势还是很明显的,而这正是管辖制度所要解决的问题。再次,民事诉讼制度应对原告与被告提供平等的保护,不能有所偏爱,如果说有所偏爱的话,应当有利于权利人实现权利。
(2)管辖制度不能作为抑制原告滥用诉权的主要制度。规定由被告住所地法院管辖,会有利于克减原告对诉权的滥用。但治理滥用诉权应当程序法和实体法双管齐下,而不应当利用管辖制度来治理滥用诉权问题。如果主要利用管辖制度来克制滥用诉权,那必然使管辖制度“不务正业”,导致其应有的功能无法发挥。其实,从原告的胜诉率来看(详见下述),无事生非提起诉讼的原告毕竟只占少数,并且原告要受到预交案件受理费、败诉时应当承担被告的差旅费等费用、滥用诉权的程序制裁甚至恶意诉讼的侵权责任等制度的制约,所以不必对原告滥用诉权的行为过于担心。
(3)被告住所地法院未必便利案件的审理。在古代,诉讼以被告到庭或者被拘押到庭而开始,因此,出于传唤、拘捕被告的方便,由被告住所地法院管辖也就成为必然。而在现代,由于存在多种送达手段以及缺席判决制度,被告到庭与否不再是一个关键问题。况且,民事诉讼尤其是合同诉讼中使用的证据多数为书证,较少涉及物证、人证等,由原告住所地、被告住所地法院或者其他法院审理在便利程度上并无大的区别。因此,被告住所地法院并不必然是便利诉讼的法院。
(4)该原则的道义根基并不牢固。东西方国家均把被告看作是弱者有其各自的理由。在古罗马,民事诉讼程序是以原告传唤被告或者使用暴力将被告扭送至法庭开始的;英国历史上民事诉讼程序的开始也是以警长必须逮捕被告并将其带到法庭开始的。我国古代对被告可以使用拘提、监禁、逮捕或者看押,以至于可以上枷、上镣等。现代社会采取原告就被告原则,似乎是出于对被告在古代悲惨境遇的同情,避免原告住所地法院对被告的“虐待”,而非是对被告道义上的支持。其实,现代民事诉讼中原告反而应当获得更多的道义支持。据学者考证,在我国农村甚至在城里的一些人,往往习惯于认为原告在道德上更具正当性。[8]由于种种原因,在我国,债务人已经成为强势群体,而债权人却往往委曲求全放弃权利的诉求。其次,从审判实践看,统计数字显示民事案件的判决结果原告胜诉的占绝大多数,如我国福建省安溪县法院原告的胜诉率为97%以上,[9]美国1996-1997年度联邦地区法院审理(包括由陪审团和法院审理)的案件为3023件,其中原告胜诉的为1249件,原告胜诉率为40%以上;但由法院或者陪审团审理的案件仅占全年案件的3%(96284件),[10]其他案件绝大多数是以庭外和解告终,庭外和解一般是原告全部或者部分地实现了权利。如果以此计算,美国原告的胜诉率也在95%以上。这一事实昭示,在民事诉讼地域管辖制度的设置上,应当充分体现原告的程序利益才具有道义上的正当性。[11]