因此,犯罪记录终止查询制度的设置,应当适度地参照职业性的前科立法,对于在一定期限内限制从业资格的犯罪记录在期限届满后予以终止查询;对于没有具体期限限制的犯罪记录予以全面筛选,认为确有限制必要的行业,例如法官、检察官、警察、律师、教师、医师以及注册会计师等涉及司法、执法、公共服务的行业,允许基于法定的查询理由可以永久地查询应聘者的犯罪记录。最后应当强调指出的是,终止犯罪记录查询的范围,应当兼顾前科的防卫社会的积极功效,对于剥夺特定领域就业资格的犯罪类型的限制,也不宜简单化地规定为所有的犯罪,而是应当将限制的范围逐步缩小,适度地限制在与行业纯洁性等因素相关的特定范围之内。
三、国外相关制度的借鉴
在完整而有效的前科制度下,国外对于犯罪记录的保存或者查询期限有系统而严密的规定,集中体现在“前科消灭法”或者刑法典之中。综合各国的前科立法实践,可以发现并不是所有的前科均可以自然消灭,许多国家对于前科消灭制度设置了不同的适用范围和消灭条件。尽管由于国情、法情的不同,使得国外前科消灭立法与我们建议的犯罪记录查询制度存在形式上的差异,但在本质上却殊途同归,即都是以消灭犯罪人的前科为最终目的。因此,有关前科消灭制度即犯罪记录查询制度的适用范围的比较法研究,对于我国犯罪记录终止查询制度的设置仍具有借鉴意义。
在具体的罪名规定上,出于不同罪质以及社会公共利益的考量,有些国家明确规定前科消灭的范围只能限于普通刑事犯罪,对于严重的刑事犯罪则永久保留前科。例如,前《匈牙利刑法典》第70条第2款规定:“凡因违反管理秩序的犯罪(国事罪),以及军职犯罪与侵犯劳动人民利益的犯罪而被判刑的人,法院不得消灭其前科。”[9]在德国、加拿大,则对于性犯罪等严重危害社会秩序、具有高度再犯可能性的犯罪的前科消灭进行了排除。尤其是针对未成年人实施的性犯罪,侵犯了人类的道德底线,对此,《德意志联邦共和国少年法院法》第97条第1款的规定:“经检察官申请,或被判刑人在提出申请时尚未成年,经少年法院帮助机构的代表申请,宣布消除前科记录。如涉及依普通刑法典第174条至第180条或第182条所为之裁判,不得宣布之”。[10]而普通刑法典第174-180条和第18条均是“妨害性自决权”的犯罪,包括对少年的性滥用、强制猥亵、强奸等具体的性犯罪类型,也就是说,《德意志联邦共和国少年法院法》排除了对被判刑少年为“妨害性自决权”犯罪之前科的消灭。再如,加拿大《犯罪记录法》第6.3 (2)款规定,对于曾经有“性犯罪”记录的人,国家假释委员会不能给予宽恕(封存犯罪记录)。[11]
值得注意的是,为了最大程度地促进犯罪人的社会回归,大多数国家并未规定不能消灭前科的犯罪类型,而是规定所有的罪犯均可以消灭前科,只是设定了不同的前科消灭方式或者前科存续时间。换言之,在这些国家,对于某些犯罪类型的前科消灭,需要适用特定的消灭方式给予限制。例如,根据《越南刑法典》第53条的规定,对于不属于侵犯国家安宁的特别危险罪或者破坏和平罪、反人类罪的犯罪人,自执行判决或者判决执行期限已超过后,法定取消案籍。[12]但是,第54条又规定,因侵犯国家安宁的特别严重犯罪被判刑的,在已经符合撤销前科的各项条件的情况下,仍须由法院根据犯罪分子的犯罪情节、本人情况、遵守法律和劳动改造的态度决定是否取消案籍。换言之,对于非危险犯罪的案籍取消,属于自然消灭方式;而危险犯罪的前科消灭则必须由法院综合各种因素判定是否撤销,不能自然消灭。
除了罪质的考虑之外,在有些国家,前罪的刑罚轻重与刑期长短,有可能成为导致前科无法消灭而永久性存在的影响因素和判定标准,即前科消灭仅适用处刑较轻的人,对于重刑犯,即使刑罚早已执行完毕,也不能消灭其前科。例如,英国1974年的《前科消灭法》规定,对于被科处终身监禁、超过30个月监禁或者矫正处分预防性监禁者,前科不能消灭。[13]原《蒙古人民共和国刑法典》第52条将3年自由刑作为前科消灭的刑罚界限,对于被判处剥夺3年以下自由刑的人设置了前科消灭期间,[14]而对重于3年自由刑的人未作规定。也就是说,被科处3年以上自由刑的犯罪人,他的前科是不能消灭的。与之类似,原《阿尔巴尼亚人民共和国刑法典》第56条也将被科处重于3年以上监禁的人排除在前科消灭的范围之外。[15]