客观地讲,为了保障自己及周围社会环境的安全,社会公众基于对特定犯罪事实的知悉,会自觉地对于一些曾经有过犯罪行为的人进行本能的防范,此种防范在某种程度上有助于对前科犯再次犯罪的预防,避免社会再次受到犯罪的威胁,在客观上减少潜在被害人的受害可能(例如,家长让儿童远离曾经奸淫未成年人的前科犯,可以最大限度地避免未成年人被性侵犯)。鉴于此,对于诸如具有多次强奸、奸淫未成年人等犯罪记录的人,可以考虑禁止终止其犯罪记录查询,使相关行业(例如教师、保姆等职业)在招聘时能够有选择地决定是否录用此类人员和采取防范措施。退而言之,即使对此类犯罪记录可以允许终止查询,允许消灭此类犯罪人的前科,但是,仍然可以对于此类犯罪人的犯罪信息不予以隐私权保护,在公众知道此类犯罪记录信息的情况下,不禁止公众的口口相传,甚至不禁止媒体报道,允许社会公众通过非规范性评价的方式孤立犯罪人,强化自我保护和防范意识,充分发挥社会公众预防犯罪的能力。
不可否认的是,社会公众对于犯罪人“敬而远之”的普遍态度,客观上又会封闭犯罪人回归正常社会的通道,增大犯罪人再社会化的难度。这就会形成一种矛盾:非规范性评价在有效增强、放大规范性评价的一般预防效应的同时,却会大大消减规范性评价的特殊预防功效。从这个角度考虑,又需要限制犯罪记录信息在社会公众之间的过度传播。因此,合理调和社会公众对于犯罪的防范和促进具有犯罪记录者回归社会之间的矛盾,调和曾经的犯罪人对于犯罪记录信息的隐私权要求和社会公众的知情权之间的冲突,对于合理设置犯罪记录终止查询制度的范围有着重要意义。
(三)规范性评价的适度发挥:维护职业纯洁性与重大公共利益的考虑
当前,前科法律法规或出于对特殊职业纯洁性的维护,或出于对重大公共利益的防护,对前科犯的从业资格进行了严格限制甚至是剥夺,将前科犯排除在许多行业的聘用范围之外。在多数情况下,前科法律法规根据行为人所实施犯罪种类的不同,结合犯罪人本身的具体情况,有选择地剥夺或限制犯罪人某一方面的资格或权利,对于避免行为人可能藉特定的资格、职位、权益去再次实施犯罪,尤其是防止行为人再次实施危害性更为严重的犯罪具有重要意义。因此,从限制或者剥夺犯罪人利用特殊职业、特殊岗位的便利再次实施犯罪的角度考虑,对于特定的犯罪人予以权利或者资格的限制,有其必要性。有鉴于此,终止犯罪记录查询制度的立法设置,应当与当前的前科立法相协调,保证现有的前科性律法规能够得以合理实施。
一般而言,公共领域的资格准入的限制较为严格,被处以资格刑或者存有犯罪记录的个人,一般不具备或者至少在特定时间内不具备进入相关领域的资格。此种对于犯罪人特定权利或者资格的限制,不仅体现了法律对于犯罪行为及其实施者的否定性评价与谴责,有着剥夺或者限制犯罪人再犯能力的独特功能,还有一层含义是,可以通过限制、剥夺犯罪人在特定领域内的就业资格等方式,在一定意义上维护国家机关、社会公益服务单位等特定行业的信誉、纯洁性、公信力和权威性。因此,在设置犯罪记录终止查询制度时,应当对于现有的前科立法予以充分考量。
基于以上思索,未来在设置终止犯罪记录查询制度时,应当考虑两种情况:(1)如果法律规定个人因犯罪而终身无法获得某项资格时(尽管这一“终身”的资格剥夺并不会用明确、直白的语言表示出来),相关机关和单位即可以查询个人一生的犯罪记录而不受时间限制。[8]例如,《检察官法》第11条规定:“下列人员不得担任检察官:(一)曾因犯罪受过刑事处罚的;(二)曾被开除公职的。”《检察官法》的上述规定,实际上就是禁止曾因犯罪受过刑事处罚的人终生不得担任检察官,以此为依据,检察院在聘任检察官时,可以查询应聘者在任何时期有无犯罪记录,不受犯罪记录终止查询制度的限制。(2)如果法律规定个人因犯罪而在一定期限内无法获得被限制、剥夺的资格时,相关机关和单位可以查询个人在这一法定的限制期限内的犯罪记录。例如,《公司法》第147条规定,“有下列情形之一的,不得担任公司的董事、监事、高级管理人员:……(二)因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序,被判处刑罚,执行期满未逾5年,或者因犯罪被剥夺政治权利,执行期满未逾5年;……”。《公司法》的上述规定,实际上就是禁止曾因特定的几类犯罪受过刑事处罚的人5年内不得担任公司的董事、监事和高管,以此为依据,工商局、公司董事会等可以查询相关人员在最近5年内有无犯罪记录;但是,查询5年之前的犯罪记录,应当给予无犯罪记录的答复,也就是说,受到了犯罪记录终止查询制度的限制。