需要强调的是,确定哪些犯罪不得终止犯罪记录的查询,哪些犯罪应当设置较长的查询期限,不应过多地以公共利益高于个人利益的价值作为抽象标准,而应考虑具体情形、具体需求来寻找两者之间的平衡点。客观地讲,行为人对其所犯罪行已经承担了必要的刑罚后果,而作为刑罚后遗效应的前科只是对行为人刑罚执行效果的事后评估及防范。因此,为了削减前科立法对于有犯罪记录者权益的过度侵犯,应当有选择地终止某类犯罪记录的对外查询。而在罪名的选择上,应当广泛地终止轻微犯罪或没有被害人的犯罪(如聚众淫乱罪等)的犯罪记录查询,因为公开轻微犯罪的信息,对于罪犯及其家属的伤害可能要比其罪行对于社会的影响更严重,而且此种公开也无益于社会,因此,应当尽快地终止其犯罪记录查询,推动此类犯罪人的前科归于消灭。在日本高院审理的“律师协会前科照会案件”中,伊藤正已法官指出:只有存在优越于犯罪人权益的重大公共利益时,才可以考虑公开他人犯罪记录,但即便这样,也仍应当将其限定于必要且最小限度的范围之内。[5]
总的来说,犯罪记录查询期限的确定应该兼顾多方面的权益,最大限度地保证立法的合理与公平,查询期限的长短,应当与犯罪的社会危害性相平衡,与犯罪人改造的情况相平衡,与行为人再犯的可能相平衡。
(二)设置犯罪记录终止查询制度的适用范围:有别有序地差异化处理
诚如前述,终止犯罪记录查询的关键问题在于如何协调公共利益与犯罪人个人权益的平衡,笔者认为,此种利益平衡应当既要能充分体现前科制度的防范性,又要能避免对于有犯罪记录者带来不必要的负面影响。鉴于此,终止犯罪记录查询范围的确定,就需要根据刑罚的轻重与刑期的长短来确定不同幅度、不同档次的犯罪记录查询期间,并在综合考虑再犯可能性、人身危险性的基础上,确定不得终止犯罪记录查询的范围。
以前科消灭为最终目的的终止犯罪记录查询,并不是毫无差异地对于所有犯罪记录均予以终止查询,而是考虑到不同犯罪之间的差异,有区别地规定某些犯罪不得终止犯罪记录查询或者限制犯罪记录终止查询。换言之,终止犯罪记录查询应当以不同的标准对相关罪名区别对待,对于不同性质的犯罪设置不同的限制,避免在制度构建上对于犯罪记录终止查询过于简单化地“一刀切”。一方面,法律为了防卫社会、保护国家重大公共利益,对于曾经犯过重罪的行为人通过资格限制或权利剥夺给以特殊预防,例如,暴力性犯罪不得假释,此类做法在某种程度上有其存在的合理性与必要性。考虑到这些犯罪的巨大社会危害性尤其是再犯可能性,可以设置较长的犯罪记录查询期限,或者禁止终止犯罪记录查询,永久保留犯罪者的前科。另一方面,考虑到并不是所有有犯罪记录的人都会犯另一宗罪或者继续对公众造成危险,对于轻微犯罪、缺乏再犯可能性以及社会威害较小的犯罪,应当有条件地终止犯罪记录的查询,使此类有犯罪记录的人能够在经过足够长的考察期限后,逐渐恢复享有一般公众所具备的法律能力,也就是说,使此类犯罪人的前科归于消灭。因此,如果把那些最有可能再次犯罪的人单列出来予以重点预防,对于部分曾经的犯罪人设置犯罪记录的永久查询制度,或者叫禁止终止查询制度,或许是有效预防犯罪、维护公共安全和充分保障犯罪人人权两者之间的最佳平衡点。也就是说,公共利益和犯罪人个人权益的平衡,能够通过犯罪记录终止查询制度的差异化设置得以实现。否则,两者之间的天平会不可避免地向公共利益一侧倾斜,过度在法律上歧视曾经犯罪者,永久不消灭它们的犯罪记录,进而基于此以具有前科为借口过多过大地剥夺他们的特定资格、权益,实际上是将他们永久地推向社会的对立面,进而制造了一个危险的犯罪亚文化群体。同时,公布犯罪记录的初衷之一,在于增强公众预防犯罪的意识和自我保护意识。但是,诚如有学者指出:如果对所有有犯罪记录者一视同仁,就会削弱公众预防最危险分子的意识。[6]