4．劳务派遣关系应视为共同雇主与受派劳动者之间的劳动关系
在劳务派遣实践中，派遣单位一般负责受派劳动者的档案管理、工资和社会保险金支付等事项;用人者则负责特殊岗位补贴、劳动安全与保护等事项，并实际指挥监督受派劳动者从事劳动。雇用与使用分离的特点决定了派遣单位和用人者都只是承担雇主的部分义务。只有把派遣单位的雇用和用人者的使用合在一起，作为一个整体，才与传统雇佣关系相当。[6]这样一来，这种特殊的劳务派遣关系也可采用典型的劳动关系模式，只不过在这种情形派遣单位和用人者构成了共同雇主，共同享有普通雇主应有的权利，承担相应的义务。但由于二者地位的不同，责任的承担方式也应有所差别。
三、劳务派遣中用人者替代责任的具体承担
根据《侵权责任法》第34条的规定，劳务派遣期间，劳动者因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用人单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。根据上文的分析，结合替代责任的具体理论，对此规定应作以下理解:
1．用人者承担无过错责任
侵权法理论认为，用人者与劳动者之间是否存在监督控制关系是确定雇主责任的重要标准。所谓监督控制关系，即用人者是对劳动者的行为享有监督和控制的权利，而劳动者也需要依赖于用人者的指令做出行动。[7]在具体适用雇主责任时，不应局限于传统的雇用关系，而应对雇用关系作扩大解释，即“不限于有契约关系之存在，亦不限于受有报酬者，凡事实上使用他人为其服劳动者，皆为雇主”。[8]而受雇人“系指客观的被他人(雇用人)使用，从事一定劳务，而受其监督，服从其指示之人。”[9]这种解释是在雇佣关系“雇用”和“使用”两个要素中选择了“使用”作为标准，从而使雇主责任规则摆脱了手段的限制，扩大了适用范围。[10]
用存在“使用关系”即实际监督控制关系的标准，结合用人者在劳务派遣法律关系中的地位分析派遣受派劳动者侵权行为的责任归属问题，就不难得出用人者承担无过错责任的原因。首先，派遣单位将劳动者派至用人者处后，一般不再负责劳动者具体活动的指挥和监督，劳动者的劳动过程是在用人者的管理安排下进行的，必须听从用人者的指挥监督，遵守用人者的工作规则、规章制度等。劳动者与用人者的关系正是实际监督控制关系。其次，根据侵权责任法的报偿理论，风险应当归于利益的享有者，对由此产生的责任也应当由利益的享有者即用人者来承担。在劳务派遣的用工模式中，劳动者是向用人者履行劳动给付义务，用人者也通过劳动者的劳动给付获取了其所需的经济利益。那么对于劳动者在劳动给付过程中的侵权行为，也应该承担相应的替代责任。再次，从法经济学的角度看，雇主责任是雇主在从雇工的劳动中受益的同时需要支出的一种成本，这种成本是与雇主的用工收益同时产生的，符合公平原则的要求。在劳务派遣用工模式下，劳动者在用人者的指挥监督下从事劳动，用人者直接获取利益;派遣单位通过劳动者的劳动间接获取利益。因此，我们应该把劳动者在向用人者给付劳动过程中所造成的侵权损害视为用人者和派遣单位的一种用工成本，但由于派遣单位并非通过直接使用劳动者的劳动创造利益，所以，仍应由用人者承担第一位的替代责任。
