（一）实体法角度：刑事法还是行政法
大陆法系的保安处分有一元论和二元论之分。一元论认为，保安处分和刑罚没有质的区别，只有量的不同，保安处分被统一于刑罚体系中，属于刑事法的范畴。二元论则对二者进行严格区分，保安处分既可以适用于罪犯，也可以适用于具有社会危险性但不构成犯罪的人，而刑罚只能适用于罪犯。[4]二元论的这种分析思路和大陆法国家的犯罪论体系密不可分。在划分构成要件的该当性、违法性、有责性三阶层的犯罪论体系中，行为人若符合全部三阶层的要求则构成犯罪，可以适用刑罚；若符合构成要件的该当性，而违法性、有责性等内容有所欠缺，则不构成犯罪，但并不排除因存在社会危险性而适用保安处分的可能。这种单纯出于保护社会公益的考虑，也导致保安处分措施具有一定行政法的性质。[5]尽管如此，不论一元论还是二元论，保安处分的形成、发展和现状，都附着浓厚的刑事法色彩。从制定法上看，自卡罗林纳刑法典以后，刑法和刑事诉讼法便成为保安处分制度的主要载体。两种立法模式在此处的差别不过是刑法是否在刑罚外另行规定专门的保安处分措施。{7}当然，除了这两种情形，也有国家用刑事特别法对保安处分制度做单行规定。[8]从刑法理论的沿革上看，保安处分的出现与刑罚目的理论的发展密不可分，而一元论、二元论之争则体现了近代刑法学派和刑事古典学派的分歧。因此，总体来说，大陆法系的保安处分，主要属于刑事法的研究对象。
我国的强制医疗则大不相同。精神病人强制医疗措施的法律依据，首推《刑法》第18条第1款：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。”它表达了两层含义：第一，刑事诉讼中确定的精神病人主要是由家属或监护人进行看管和医疗，而非进行强制医疗；第二，即使是必要的强制医疗，其实施主体是“政府”而非法院。这表明，《刑法》虽赋予了法院对强制医疗的判决权，却将强制医疗的具体操作全部授权政府，而无论是现行《刑法》还是《刑事诉讼法》，都没有再为此设定具体的条件、标准和程序。因此，在有关强制医疗的刑事案件中，法院能做的也不过是让政府把人领走，至于政府究竟怎么强制、怎么医疗、怎么释放，法院和刑事法律一概不管。于是，此规定就像一个漏斗，将强制医疗的实质运作都从刑事法的视野中漏了下去，落到了行政事务的范畴，而在我国行政权力强大、司法权力弱化、行政权难受司法审查的局势下，这无疑是开了个天大的口子。在这种情形下，即使《刑法》中有相关规定，我们又怎么能自欺欺人地说，我国的强制医疗在实然层面具备足够的刑事法色彩呢？
