(二)拦截型第三方软件侵权分析
如前所述,直接修改型第三方软件侵犯了主程序软件着作权人的着作权。但是,在拦截型第三方软件中,无论是系统拦截还是封包拦截,其第三方软件都没有直接修改和复制主程序软件的源程序代码与目标程序代码。因为在系统拦截中,第三方软件拦截和改变的是系统调用API的动态过程;而在封包拦截中,第三方软件拦截和改变的是服务器与客户端网络传输之间封包的数据。《计算机软件保护条例》第3条第(1)项明确规定:“计算机程序,是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列,或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。”由此定义可见,从严格意义上讲,不能认定第三方软件拦截系统调用API或者网络封包数据属于对主程序软件的修改而构成着作权侵权。对此,有学者指出:“对我国《计算机软件保护条例》第3条定义的计算机程序的范围不应作狭义理解,即认为计算机程序仅限于代码化指令序列、符号化指令序列或符号化语句序列,而应作广义的理解。”[5]其认为软件程序所附带的各种数据都应该认为是计算机程序,因此采取扩展技术用语范围的手段将两种拦截看成是侵犯着作权的行为。笔者认为,对计算机程序的定义还是应该严格依照《计算机软件保护条例》的条文内容来理解。因为侵犯着作权不仅是民事侵权,情节严重者还构成刑事犯罪,因此对计算机程序的定义应该尤为谨慎。在没有具体司法解释的情况下,直接将系统拦截与封包拦截看成是对主程序软件的修改进而认定拦截型第三方软件的制作人构成着作权侵权,甚至构成侵犯着作权罪实有不妥。这也不难理解为何同属第三方软件,司法实务中将直接修改型的“珊瑚虫版”QQ软件的制作发行认定为构成侵犯着作权罪,而一般将封包拦截型的网络游戏外挂的制作发行认定为构成非法经营罪。
另外,有学者认为不管第三方软件是否修改或复制主程序软件,只要其符合《计算机软件保护条例》第24条第(3)、(4)项的规定,即未经权利人许可,所有避开或者破坏软件着作权人对主程序软件的技术保护措施或者改变权利管理电子信息的行为都构成着作权侵权。因此认定两种拦截型第三方软件都由于破坏主程序软件的技术保护措施而构成着作权侵权,笔者认为,《计算机软件保护条例》第24条第(3)项的“技术措施”是指“故意避开或者破坏着作权人为保护其软件着作权而采取的技术措施”,例如盗版破解补丁。盗版破解补丁针对的恰恰就是软件着作权人防止其软件被他人非法复制和非法使用而采用的加密技术。从本质上来讲其也属于一种第三方软件,并且从形式上符合上述着作权侵权的法定情形。但是盗版破解补丁从技术上讲较为复杂,即其既有修改程序的补丁,又有拦截数据的部分补丁。因此,在美国,制作和发行盗版破解补丁一般构成版权侵权中的“帮助性侵权”,而在国内,为盗版商提供破解补丁往往被认定为着作权侵权中的共同侵权。除此之外,大部分拦截型第三方软件都不具备《计算机软件保护条例》第24条规定的“故意避开或者破坏着作权人为保护其软件着作权而采取的技术措施”。综上所述,笔者认为,单纯的系统拦截型第三方软件与封包拦截型第三方软件都不构成着作权侵权。