除了排除规则以外，撤销原判、发回重审制度在适用范围上也应发生较大的变化。首先，刑事诉讼法所规定的违反诉讼程序的行为应当表述为“侵犯某某权利”的行为。换言之，应当改变那种将“违反某某制度”作为制裁的直接对象，而应以“侵犯某某权利”作为适用撤销原判、发回重审制度的法定理由。例如，原来所谓的“违反公开审判制度”问题，就可以被转化为“侵犯当事人获得公开审判权利”问题；原来的“违反回避制度”的问题，应被转换为“侵犯当事人获得公正无偏之法庭审判的权利”问题；原来的“违反审判组织制度”的问题，也应转换为“侵犯当事人获得法定的合格法庭之公正审判权利”问题。其次，原来笼统表述的“侵犯当事人诉讼权利”的问题，也应被代之以哪些诉讼权利受到侵犯的问题。这些诉讼权利应当包含以下各项：被告人的辩护权、获知起诉罪名和理由的权利、获得充分时间和便利进行辩护准备的权利、对对方证人进行对质的权利、提出本方证人和证据的权利、获得律师有效帮助的权利，等等。一审法院的审判如有侵犯被告人以上诉讼权利的情况，第二审法院也应作出撤销原判、发回重审的裁定。再次，对于一审法院应当排除某一非法证据而没有排除，或者无理拒绝被告人有关排除某一非法证据之申请的，第二审法院也应当作出撤销原判、发回重审之裁定。
不仅如此，还应在排除规则和撤销原判、发回重审制度之外，探索建立其他程序性制裁制度的可能性。例如，对于超过法定羁押期限一直限制嫌疑人、被告人人身自由的案件，应当建立专门的变更强制措施程序，必要时撤销羁押措施，变更为取保候审或其他有条件的释放。又如，对于那些严重侵犯当事人权利，且已经导致案件关键的指控证据有可能受到排除的案件，法院必要时可以作出撤销起诉的裁定，使得案件的所有诉讼活动得以终止。再如，对于二审法院的审判违反法定诉讼程序的，应当建立专门的非常救济程序，以便对其施加特殊的程序性制裁。
2．程序性裁判机制的建立
程序性制裁的实施，离不开专门司法裁判程序的保证。事实上，正如那些针对犯罪行为的刑事制裁措施不会自动实施一样，刑事诉讼中的程序性制裁措施也应有用以保证其实施的程序因素。而对于作为被侵权者的被告人而言，要使侵权者受到有效的惩罚，并使自己的权利得到及时的补救，还必须有提出权利救济申请的程序途径，从而能够引发专门的司法裁判程序。
例如，刑事诉讼法即使明确规定“警察以刑讯逼供方法取得的证据不具有法律效力，而应被排除于法庭之外”，这一“排除规则”也不会自动地得到实施。因为在这方面还有一系列的程序问题尚未得到解决：被告人在哪一阶段提出排除证据的申请？法官接受申请后应以书面方式进行审查，还是举行专门的司法听审程序？在听审过程中，究竟是由申请者还是对方承担证明责任？有关的证明标准怎样确定？在司法听审过程中是否允许控辩双方传唤证人？法官就排除证据问题作出裁定后，控辩双方应否以及应通过什么样的方式获得向上诉法院申请救济的机会？……显然，这些问题直接涉及一种新的司法裁判机制的建立问题。没有这种程序性申请和裁判机制，程序性制裁措施仍然无法实施，被告人的基本权利也无法得到有效的救济，程序性制裁机制也就缺少了一部分极为关键的内容。[34] 程序性裁判是相对于实体性裁判而言的。所谓实体性裁判，是指法院就被告人的刑事责任问题所举行的一系列司法裁判活动。在美国刑事诉讼中，这种实体性裁判可以包括陪审团就被告人是否有罪所进行的裁判活动，法官在陪审团作出有罪裁断之后所举行的量刑听证（sentence：hearing）程序，以及司法官员对服刑的犯罪人适用减刑、假释的听证程序。与实体性裁判不同，程序性裁判并不解决被告人是否有罪、如何量刑等实体性问题，而是裁决警察、检察官、法官以及其他参与刑事司法活动的官员是否违反诉讼程序，有无侵犯公民宪法权利的问题。由于这种裁判程序所要解决的只是单纯的程序合法性问题，因此我们形象地将其称为“程序性裁判”。
这种“程序性裁判”由于发生在刑事诉讼的过程之中，解决的主要是某一诉讼程序的合法性以及应否实施程序性制裁的问题，因此，有时又被称作“审判之中的审判”（a trial within a trial）。[35]当然，刑事诉讼中的“程序性裁判”可以在很多情况下举行。广义上的“程序性裁判”可以泛指所有由司法裁判机构为解决某一程序问题所举行的裁判程序。例如，在美国制度背景下，法官为确定是否需要对被逮捕的嫌疑人实施羁押所举行的“初次出庭”（the first appearance）程序；法官在各个诉讼阶段为申请保释的被告人举行的保释听证程序；法官为确定被告人是否选择有罪答辩而举行的法庭答辩（arraignment）程序；法官为解决控辩双方相互展示证据而举行的审前听证程序等，都属于这种广义上的“程序性裁判”。
为了实施程序性制裁制度，就要建立专门的程序性裁判程序，这一观点的理论依据究竟是什么？对此，笔者将从以下四个角度略作论证。
首先，只有建立程序性裁判程序，有关程序性违法行为是否存在、程序性制裁是否需要实施的问题才可以得到公正的解决。要确定程序性违法的存在，就必须有令人信服的事实基础。而为了发现这一事实，裁判者就不应片面地听取申请者的一面之词，而应通过司法裁判同时听取双方的证据和意见，从而公正地判定程序性违法行为是否存在，以及应否实施程序性制裁措施。
其次，程序性裁判程序的建立是确保当事人通过行使诉权来维护自身权利的桥梁和纽带。鉴于程序性违法行为往往会导致当事人的基本权利受到侵犯，因此，为维护自己的权利并获得有效的权利救济，当事人通过提起程序性申请的方式，启动程序性裁判程序，并通过提出证据、证明本方主张、发表意见的方式，来促使裁判者实施程序性制裁。可以说，刑事诉讼法为嫌疑人、被告人所确立的所有诉讼权利，甚至宪法所确立的公民权利，在其遭受侵犯之后，都必须给予被侵权者获得向中立的法庭申请司法救济之机会。否则，受到侵权行为伤害的被告人，就将陷入告状无门、有冤无处审的可悲境地，刑事诉讼中的诉讼权利和公民的宪法权利也将失去存在的意义。因此，通过有效地行使诉权，当事人可以获得“为权利而斗争”的机会，程序性裁判所提供的恰恰就是这样一种程序机制。
再次，程序性裁判程序是维护程序正义、防止裁判者滥用自由裁量权的制度保证。不举行专门的程序性裁判，有关的程序性申请者和程序性答辩者就不可能有同时参与程序性制裁决定过程的机会，作为裁判者的法院就可能走向独断专行。而在程序性裁判程序中，有关证明程序性违法事实存在的证明责任和证明标准，都有大致的制度安排；有关程序性违法事实的存在，也会有专门的听证程序加以确定；法庭对程序性制裁实施问题所作的裁决，也会受到继续的司法救济。这样，法院的自由裁量权就会受到有效的限制。有关程序性违法是否存在、程序性制裁是否需要实施的裁决结论，就不会仅仅由裁判者单方面作出，而取决于控辩双方协商、交涉和辩论的结果。
最后，建立专门的程序性裁判程序，还有助于有关程序性争议的及时解决，从而防止出现不必要的诉讼拖延现象。程序性违法行为一旦出现，受到该行为侵害的当事人一般就会有将此问题诉诸司法程序的愿望。如果刑事诉讼法不提供一种专门用来吸纳不满、使问题在诉讼轨道内解决的程序机制，那么，这种程序性申请就会被反复提起，正常的诉讼程序也会因此而随时终止。这显然会导致诉讼成本的增加和诉讼进程的中断，以至于影响诉讼活动的有效进行。相反，在建立了专门的程序性裁判程序之后，有关的程序性争议就可以在集中的时间里得到集中的解决，当事人滥用申诉权的可能性也就大大降低。因此，表面看来，程序性裁判机制的建立，会导致实体性裁判的进程受到影响，甚至导致诉讼效率的下降。但实际上，这种裁判机制有着不可替代的疏导程序性争议、及时化解冲突的效果，并从整体上保证了诉讼活动的高效进行。[36]
七、程序性裁判的构成要素
程序性裁判是一个为法学者所长期忽略的重要法律课题。即便是对刑事诉讼制度有所专攻的研究者，也大都关注排除规则、推翻有罪裁决等救济方式，以为只要建立了对程序性违法行为宣告无效的制裁后果，刑事诉讼中的救济机制也就差不多建立起来了。然而，无论是排除规则、撤销起诉还是推翻原审裁决，它们都属于刑事诉讼制度中的“实体性救济”。这些“实体性救济”要现实地转化为权利救济方法，还需要有一系列程序性要素加以保证。在以下的论述中，笔者将对“程序性裁判”的基本构成要素加以分析，并解释其在构建程序性裁判机制中的主要作用。这些要素大体有以下八个：（1）程序性申请和程序性辩护；（2）程序性申请的裁判者；（3）程序性答辩；（4）程序性听证方式；（5）证明责任和证明标准；（6）有关的证据规则；（7）程序性裁决；（8）程序性裁决的再救济。 其实，这八个构成要素即使是在实体性裁判形态中也都是最基础的程序要素。只不过，在程序性裁判过程中，这些程序性要素具有一些不同于实体性裁判的显著特征。以下的论述旨在对这八个程序构成要素作一具体的分析。
（一）程序性申请和程序性辩护
以权利救济为主要目的的程序性裁判程序，根据程序性申请而启动。在大陆法国家，法官可“依据职权”主动启动某一司法救济程序，而英国和加拿大等普通法国家也允许法官对被告人供述的自愿性主动举行专门的司法复核（voire dire）程序。[37]但是，基于不告不理的原则和司法被动性的理念，法官在大多数情况下不能自行发动司法裁判程序，而只能根据利害关系人的, 申请，来实施司法救济。因此，在普遍的意义上，程序性裁判与实体性裁判一样，都要以程序性申请的提出为前提。
当然，广义上的“程序性裁判”可以由控辩双方中的任何一方来发动。原则上，只要与某一程序性争议有着直接的利害关系，任何一方都可以向法院提出申请，以便由法庭解决该程序性争议问题。因此，检控方和被告人都可以向法庭提出证据展示的申请，也都可以要求法庭否定对方某一证据的可采性。但是，为权利救济而确立的“程序性裁判”程序，却只能由那些被侵权者而提起。例如，被告人如果认为自己受到非法的羁押性讯问、搜查、扣押、窃听，就应有机会向法庭提出排除非法证据的程序申请。被告人如果认为初审法院并没有使自己获得了公正的审判，也应有权申请上级法院将原来的有罪裁决予以撤销。
需要指出的是，程序性申请一旦符合法定的形式要件，就应当发生法律上的效果。否则，程序性申请就如同中国法中的“申诉”乃至“上访”一样，对于权利救济不具有任何实质的意义。那么，程序性申请的法律效果究竟是什么？在笔者看来，与任何程序性权利一样，程序性申请权一旦行使，就应产生一种法律程序层面的效应。这种效应主要包括以下方面：（1）原来一直进行的实体性裁判活动应当暂时中止，案件进人专门的程序性裁判程序环节；（2）司法裁判者受理该项申请，并举行专门的司法听证程序；（3）裁判者经过审查，给出专门的司法裁定。至于申请者提出的程序性要求能否得到法院的采纳，或者能否取得程序层面的“胜诉”，就不是该程序性申请都能单独决定的了。正如起诉并不必然带来胜诉之结局那样，程序性申请也并不一定会成功。法院会不会为申请者提供实体层面的权利救济，能否对实施侵权的警察、检察官、法官实施制裁，还要取决于程序性听证的最终结果。如果被告人对其申请不能提出任何证据加以证明，或者无法将其主张证明到法定的证明标准，或者实施侵权行为的警察有法定的正当辩护理由，那么，这种程序性申请就都可能以申请者的失败而告终。
对于刑事案件的被告人来说，为获得权利救济而提出的程序性申请，是其程序性辩护体系中的有机组成部分。所谓“程序性辩护”，是相对于“实体性辩护”而言的一种独立的辩护形态。作为最原始的一种刑事辩护形式，“实体性辩护”是指被告人及其辩护人针对检控方的有罪指控，向裁判者所作的有关自己无罪或者罪行较轻的辩护，目的在于削弱甚至推翻检控方的有罪指控。可以说，实体性辩护是与实体性裁判相伴而生的，在实体性裁判中实施的辩护活动通常都属于实体性辩护的范畴。因此，被告人及其辩护人在初审程序中所作的无罪辩护或者罪轻辩护，在上诉审程序中要求上级法院推翻原有罪裁决的辩护，在再审程序中为推翻被告人的有罪裁决而进行的辩护活动，都具有实体性辩护的性质。甚至被告人及其辩护人在审判前所实施的各项调查、阅卷、申请活动，也都具有为实体性辩护而准备的性质，属于广义上的实体性辩护。
当然，为进行“实体性辩护”，被告人及其辩护人可以实体法律为依据提出辩护主张，但也可以证据不足、检控方没有达到法定的证明被告人有罪的标准为依据，而提出被告人无罪或者罪轻的意见。因此，我们有时又把以证据主张为依据而进行的实体性辩护，称为“证据辩护”。可见，“证据辩护”只是“实体性辩护”的一种特殊形式，其目的也是为了削弱或者推翻检控方的有罪指控。
与“实体性辩护”不同的是，“程序性辩护”所追求的直接目标并不是促使法院作出无罪或者罪轻的裁决，而是通过提出程序性申请，来行使某一诉讼权利或者实施某一诉讼程序规则。例如，被告人可以通过辩护律师申请裁判者撤销原来的羁押决定，而将强制措施变更为保释等其他非羁押性措施；被告人可以申请法院命令检察官将某一证据展示给本方，以便作充分的防御准备；被告人可以提出要求某一法官回避的申请，等等。而在警察、检察官、法官实施了程序性违法行为的场合，被告人则可以提出专门的程序性申请，从而要求法院对该行为采取程序性制裁措施，并为被告人提供必要的权利救济。因此，这里的“程序性申请”属于广义上的“程序性辩护”的有机组成部分。
由于程序性辩护属于程序性裁判的重要构成要素，而程序性裁判又涉及一系列极为复杂的法律程序问题，因此，辩护律师的参与就显得格外重要了。如果说被告人本人在证明自己无罪或者罪轻方面还有一定能力的话，那么，在申请法庭排除某一非法证据、撤销某一违法起诉或者推翻某一有罪裁决方面，仅仅靠其个人的力量就显得力不从心了。因此，与实体性辩护相比，程序性辩护对辩护律师的参与具有更大的依赖性。
（二）程序性申请的裁判者
在程序性申请提出之后，裁判者就应对该申请加以受理、审查并作出裁决。那么，谁来充当这种申请的裁判者呢？这也涉及程序性申请应在何诉讼阶段提出的问题。
原则上，能够充当裁判者的只能是法院，而不能是检察机关和警察机构。毕竟，后两个机构经常是这类程序性申请的当事者一方，与这类申请的结果有着直接的利害关系。由检察官、警察充当裁判将违背“不得担任自己案件的法官”这一程序正义原则，使得裁判者无法保持最起码的中立性和超然性。
在审判前阶段，如果存在预审法官或治安法官等司法官员，则有关的程序性申请就应由这些司法官员担任裁判者。例如，在审判前阶段，嫌疑人可以向这类法官申请解除羁押措施，或者申请变更为保释或其他非羁押性强制措施。而在法庭审判开始之前，负责庭审的法官应当举行专门的审前听证程序，以给予控辩双方提出各种程序性申请、表达程序性异议的机会。被告人可以在此阶段申请法官启动程序性裁判程序，从而获得有效的权利救济机会。
而从初审程序开始，负责法庭审理的法庭则有义务接受被告人在各个审判阶段提出程序性申请，并举行专门的程序性听证程序，以确定警察、检察官或者下级法院是否实施了程序性违法行为，以及应否采取程序性制裁措施。
在笔者看来，程序性裁判并不是一种单独存在于某一诉讼阶段的司法程序，而是贯穿于整个刑事诉讼过程的程序。事实上，广义上的程序性裁判可以发生在审判之前、审判过程之中甚至上诉审阶段，属于一种独立于实体性裁判的专门裁判程序。即使是那些为权利救济而实施的程序性裁判，尽管有时就发生在实体性裁判过程之中，但也具有相对的独立性。无论在任何诉讼阶段，只要被告人提出了有关旨在制裁程序性违法行为的程序性申请，则法官或者法庭就应立即停止那种旨在解决被告人刑事责任的实体性裁判活动，而进入专门的程序性裁判程序之中。
（三）程序性答辩
与实体性裁判一样，程序性裁判中也存在控、辩、裁三方。只是这里的“控诉”一方要由申请权利救济的被告人充当，而“辩护”一方则是被“指控”实施了程序性违法行为的检控方。因此，在被告人提出程序性申请之后，法官需要将其申请事先移交给检察官，由后者对申请的事项提出专门的程序性答辩。当然，这主要是就警察、检察官实施的程序性违法行为而言的。如果被告人认为法官在审判中违反了法定程序，则在上诉审程序中举行的程序性裁判，就不能由实施了有关侵权行为的法官提出程序意义上的答辩。事实上，如果被告人在上诉审中所提出的程序性申请是对检控方不利的，则检控方仍要担当“程序性答辩者”的角色。
