很显然，以侵权行为甚至宪法性侵权行为作为程序性违法的本质属性，并以此为基础构建程序性制裁制度，这是大陆法国家相关法律的发展动向，也是两大法系国家在刑事诉讼领域趋于融合的显著标志之一。
我国在程序性制裁制度的构建方面，尽管并没有受到大陆法的多少影响，但似乎距离英美法的制度和实践更加遥远。如果说现行的排除规则是以侦查人员的非法讯问行为作为其惟一适用对象的话，那么，这种程序性违法行为确实包含了典型的公共侵权行为。毕竟，刑讯逼供和威胁、引诱、欺骗等收集证据的行为，都程度不同地构成对被告人自由意志和人格尊严的侵犯。但是，在审判前阶段足以对嫌疑人、被告人的公民权利造成侵犯的侦查行为还有很多种类，所涉及的权利也有其他很多表现形态。而中国的排除规则只将刑讯逼供等非法讯问行为作为制裁的对象，在适用范围上显得过于狭窄。事实上，侦查人员的非法搜查、非法扣押、非法窃听、非法拘捕、非法羁押、非法辨认等行为，只要在刑事诉讼法上有明确禁止性规定的，都应当被列入排除规则所适用的对象之列。不仅如此，那些被证明侵犯了辩护权的行为，不论涉及何种形式的侦查手段，也都应被置于排除规则的制裁对象。
至于撤销原判、发回重审制度所要制裁的程序性违法行为，尽管有一类涉及当事人的诉讼权利，但更多的则属于形式上的违反法定诉讼程序问题。例如，刑事诉讼法将一审法院“违反回避制度”、“违反公开审判规定”、“审判组织的组成不合法”等方面的情况，列为需要加以程序性制裁的违法行为。但是，一审法院即便有这些程序性违法行为，也未必对当事人的诉讼权利构成严重的侵犯，尤其是未必剥夺被告人获得公正审判的权利。毕竟，刑事诉讼法就这些诉讼原则和制度所作的一些规定，确实具有明显的技术性和手续性，而与当事人诉讼权利的保护有一定的距离。当然，第二审法院为了维护这些诉讼原则和制度的“尊严”，也为了使有关的程序规则具有可实施性，也有必要对违反这些诉讼程序的行为加以制裁。不过，一审法院实施的其他很多侵犯当事人诉讼权利的行为，却仍然无法受到有效的制裁。相对于那些仅仅涉及技术性违法或手续性违法的违法行为而言，可能导致当事人诉讼权利受到侵犯的程序性违法，在通过诉讼程序的途径加以制裁方面，就具有更大的紧迫性和必要性。
总之，离开了公共侵权的属性，程序性违法就可能带有技术性违法和手续性违法的性质，而在受到程序性制裁方面就不具有充分的正当性。只有将制裁程序性违法行为建立在提供权利救济的基础上，这种制裁机制的建立也就具有了合法的根据和理由。
（二）程序性制裁的实现途径
既然将程序性违法更多地视为公共侵权行为，既然程序性制裁制度在很大程度上具有权利救济的功能，那么，程序性制裁的实现也应减弱其“权力实现”色彩，而赋予其更为浓厚的“权利救济”特征。换言之，在某一程序性违法行为发生之后，应当尽量由该行为的直接受害者发动有关的司法裁判程序，而不应过多地强调裁判者“依据职权”主动启动纠正程序的正当性。于是，在程序性制裁实施程序问题上，应更多地体现“诉讼形态”的要求，而不是那种带有行政色彩的职权主义模式。
大陆法国家由于受纠问式诉讼传统的深刻影响，在诉讼程序中体现出一种明显不同于对抗制的职权主义模式。即使在程序性制裁制度的构建上，也更多地强调法院依据职权发动纠正程序，而在一定程度上忽视了当事人推动实施程序性制裁的作用。例如，在法国，诉讼行为的无效一律由上诉法院审查起诉庭经审查后加以宣告。上诉法院宣告无效一般通过两种方式进行：一是通过预审法官、检察官或者当事人的申请，上诉法院经过审查后宣告；二是上诉法院依据职权主动宣告某一诉讼行为无效。在前一情况下，预审法官如果发现某一诉讼行为或者证据无效，应通知上诉法院审查起诉庭宣告其无效，但应通知检察官和当事人；检察官认为存在无效诉讼行为的，可以要求预审法官将案件转交过来，以便直接申请上诉法院宣告无效；当事人认为存在无效行为的，则要以附理由的申请书告知上诉法院，案件将随后由预审法官转交上诉法院。而在以上各方都没有提出无效之申请的情况下，上诉法院审查起诉庭有权主动审查它所受理的案件在诉讼程序上是否完备。它如果发现案件存在需要宣告无效的情形，可以依据职权主动宣告案卷所附的某一文件无效，必要时还可以宣告其后续诉讼中的某项文件无效。[31]
又如，根据德国刑事诉讼法典第136条a的规定，虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物、折磨、欺诈、催眠、威胁、以非法利益相许诺，以及其他足以损害被告人记忆力、理解力的措施，都被列为法律所禁止的讯问被告人方法。法院在适用这些禁止性规定时，不必顾及被告人的承诺；对于违反这些禁令所获得的被告人供述，即使被告人同意使用，法院也不得将其采用为证据。[32]
可见，法国宣告无效制度的实施是不以当事人的申请为前提的。作为裁判者的上诉法院可以依据职权主动审查所有的预审行为，并宣告其无效；作为正式侦查领导者的预审法官和作为公诉人的检察官也可以要求上诉法院宣告无效。这就使宣告无效程序更多地带有“权力实现”的特征，而不能体现诸如不告不理、控辩双方对席辩论等现代诉讼原则。与此相似，德国法律为禁止那些法定的非法讯问方法，要求法院在决定排除某一非法证据时，不以被告人表示同意为前提条件。结果，在被告人同意采纳某一非法证据，同时也没有提出证据禁止申请的情况下，法院可依据职权主动将该证据加以排除。可以想像，这种不以被告人意志为转移的证据禁止制度，只能属于法院为实现特定的价值和司法利益，而主动行使审判权的行为，而不会具有太多的“权利救济”性质。
可是，由法院主动发现程序性违法行为，主动审查这种违法行为的严重程度，并主动对这种违法行为施加制裁措施，这样的制度设计究竟能否达到程序性制裁制度的预期目标，法院能否恰如其分地宣告某一违法行为无效或者排除某一非法证据。对于这一点，由于缺乏对大陆法国家法律实施状况的实证材料，笔者无从作出明确的判断。不过，这种制度设计对法官个人的依赖性大大提高了。但是，即使法官确实具有维护司法正义的勇气，并富有司法经验和良好的职业道德品行，他在主动实施程序性制裁方面也会面临一系列的问题。假如某一违法行为的直接受害者不主动提出申请，而作为该行为直接受益者的警察、检察官默不作声，那么法官如何获知程序性违法的发生？假如没有当事人的努力推动，法官如何能够将制裁某一程序性违法的事项，纳入司法裁判的轨道？假如没有提出程序性申请和作出程序性答辩的“控辩双方”，法官在单独考虑是否宣告无效、排除证据之时，又怎么能避免不滥用自由裁量权？又假如法官确实具有维护程序法尊严、制裁程序性违法行为的强烈信念，但出于对诉讼成本和诉讼效率问题的考虑，法官怎么可能一而再、再而三地主动发起那种注定会引来麻烦和不便的程序性裁判程序？……
对于职权主义审判方式的全面评价并非本文所要完成的使命。[33]不过，根据中国以往改革审判方式的经验和教训来看，那种由法官主导法庭审判的制度不可避免地带有行政主导的“司法调查”特征，而不具有最基本的诉讼形态；对控辩双方参与诉讼机会的限制，注定会使法官的自由裁量权无法受到有效的限制，甚至在部分场合下滑向“司法专横”的泥潭。至少是由于这些原因，1996年以来实施的引入对抗制的改革运动，才会勃然兴起并呈现出不可逆转的趋势。
中国现行的两种程序性制裁制度，单纯地强调法院对程序性违法的主动制裁，加之没有构建旨在实现程序性制裁的专门程序，使得这种制裁的“权力实现”功能要远远大于“权利救济”作用。但是，在没有利害关系人提出有关申请的情况下，法院根本不可能“依据职权”主动排除某一非法证据，更不可能主动宣告下级法院的审判违反法定诉讼程序，并进而作出撤销原判、发回重审的裁定。这是中国刑事司法的基本现实。不仅如此，中国目前有限的实施程序性制裁的案例，甚至还显示出这样的迹象：即使被告人受到过刑讯逼供行为的侵害，即使他提出了充分的证据证明刑讯逼供行为的发生，法院也对排除非法证据的问题采取较为消极的态度。而辩护方在上诉中即使提出一审法院违反法律程序的问题，第二审法院也不会予以理会，而只是片面地关注案件是否“事实清楚”、“证据充分”和“量刑适当”等实体层面的问题。
当然，程序性制裁制度的实施确实受到一系列司法体制因素的制约，而不单纯是制度设计的问题。不过，即便这些因素对于程序性制裁制度实施的阻挠得到减少，那种由法院以实现审判权的方式来适用程序性制裁的做法，也会面临一些不可克服的困难。
（三）重构程序性制裁制度的理论思路
既然要将警察、检察官和法官的侵权行为确立为程序性违法的基础，那么，程序性制裁就应被赋予权利救济的机能。因此，在完善现有程序性制裁制度的前提下，应当逐步扩大程序性制裁的种类和适用范围，使得所有会导致当事人基本权利受到侵害的程序性违法行为，都能受到相应的程序性制裁。与此同时，不论程序性制裁采取什么样的方式，都必须按照诉讼的形态构建专门的司法裁判程序，使得那些其权利受到警察、检察官、法官违法行为侵害的当事人，能够有机会诉诸司法裁判程序，主动地对程序性违法行为加以证明，并推动程序性制裁措施的实施。因此，重构中国程序性制裁制度的基本思路应当包括两个方面：一是将所有会带来公共侵权后果的程序性违法行为，均纳入程序性制裁的轨道；二是建立专门的程序性裁判机制，使得侵权行为的受害者获得“为权利而斗争”的机会，从而通过诉权的行使来求得程序性制裁的实施。
1．程序性制裁的种类和适用范围
原则上，刑事诉讼法只要为当事人确立了某一诉讼权利，只要为警察、检察官、法官设定了新的义务性或禁止性规则，那么，违反该法律规则的行为就应受到相应的程序性制裁。换言之，程序性制裁应成为任何一项授权性、义务性和禁止性规则的有机组成部分，构成其中的法律后果要素。
事实上，排除规则作为法院制裁非法侦查行为的重要手段，应当针对所有为宪法、刑事诉讼法所禁止的程序性违法行为。中国现行宪法第37条—40条明确规定了公民的一系列实体性权利，而这些权利都是很容易为侦查行为所侵犯的。对于涉及侵犯公民宪法权利的非法侦查行为，刑事诉讼法应当建立相应的程序性制裁措施。如果说仅仅根据刑事诉讼法所确立的公民权利来建立排除规则，还存在一些障碍的话，那么，以公民的宪法权利作为建立排除规则的直接法律依据，从而使得程序性制裁行为针对侦查人员的宪法性侵权行为而构建，则不会产生任何分歧和争议。这是扩大排除规则适用范围，甚至构建新的程序性制裁措施的必由之路。
根据宪法第37条的规定，“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯……禁止非法拘禁和以其他方法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”可以说，刑事诉讼法有关刑事拘留、逮捕、羁押等强制措施的规定，就主要是依据宪法这一条款制定的。但是，警察、检察官在侦查过程中，如果实施了非法羁押、非法拘禁行为，应当承受怎样的程序性法律后果呢？对于这一点，刑事诉讼法和有关司法解释都没有作出明确的规定。而根据有法律规则则必有制裁的原理，对于警察、检察官采取的非法拘留、非法逮捕、非法羁押等行为，法院应当将排除规则适用于那些通过这些非法行为所获得的证据之上。换言之，对于非法拘捕、非法羁押所得的被告人供述以及其他证据，法院一律不得采用为指控被告人有罪的证据。或许，这是根治那些屡禁不止的“超期羁押”问题的药方之一。
根据宪法第38条的规定，“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。”作为一项宪法权利，公民所享有的人格尊严所面临的最大威胁并非来自其他公民的侮辱、诽谤和诬告陷害，而是来自公共权力机构的侵权行为。在刑事诉讼中，侦查人员以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法手段进行讯问的行为，就属于侵犯公民人格尊严的行为。除此以外，侦查人员采取精神折磨、疲劳战术、剥夺人的基本生理需要、强迫服用麻醉药品等方式进行的讯问，也属于侵犯公民人格尊严的行为，甚至属于广义上的“酷刑”。对于侦查人员采取这些侵犯公民人格尊严的行为所获取的证据，刑事诉讼法也应将其纳入排除规则的适用范围。
根据宪法第39条的规定，“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”与其他宪法权利一样，不受非法搜查和非法侵入的权利，也是针对公共权力机构的行为的。在刑事诉讼中，侦查人员为收集犯罪证据，经常会实施搜查、扣押、窃听等调查活动，而这些活动无一不对公民的隐私权造成严重的侵害。为使该项宪法权利得到实施，并使宪法性侵权行为受到有效的制裁，排除规则的适用对象应当包括非法搜查、非法扣押所得的证据上面。同时，考虑到非法窃听也同样构成对公民隐私权的严重侵犯，甚至在侵权的严重程度上并不弱于非法搜查和非法扣押行为，因此，对于侦查人员通过非法窃听所获取的证据，也应属于法院排除之列。
根据宪法第40条的规定，“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”一般组织和个人对公民通信自由和通信秘密的侵犯、固然要对其追究法律责任。但是，如果公安机关、检察机关在刑事侦查过程中违反法定的诉讼程序，实施了非法扣押公民信件的行为，那么，以这种非法手段所得的证据，也应将其可采性加以否定。
很显然，宪法第37条至第40条所确立的公民宪法权利，为我们扩大排除规则的适用范围提供了最坚实的法律基础。反过来，排除规则适用范围的扩大，也为公民宪法权利的救济、对宪法性侵权行为的制裁，提供了一条新的途径。或许，这是未来中国宪法走向司法化、具有可诉性的中介和纽带。当然，排除规则的适用范围并不仅仅局限于上述宪法性侵权行为。随着中国刑事诉讼法未来可能发生的修改，诸如嫌疑人在羁押性讯问中保持沉默、辩护律师有权在讯问过程中在场之类的新的制度可望得到建立。为了保证这些新的诉讼权利得到实现，也为了使新的法律规则有可行的程序性后果作为保障，排除规则的适用范围也应随之而相应地加以扩大。因此，在未来的刑事诉讼法中，那种通过剥夺嫌疑人沉默权、剥夺辩护律师在场权的方式所获取的被告人供述，也将被作为非法证据加以排除。
