相反，根据中国现行刑事诉讼法第191条的规定，第二审法院对于一审法院的审判存在五种违反法定诉讼程序的情形的，都应当裁定撤销原判、发回重审。这就意味着该条规定的五种程序性违法行为都会导致原审裁判的“自动撤销”。然而，该条所规定的五种程序性违法情形真的就十分明确吗？答案是否定的。例如，“违反本法有关公开审判的规定的”情况，究竟是指什么样的违法行为？通常情况下，法院对于某一应当公开审理的案件没有进行公开审理，或者法院对案件没有公开宣告判决的，都属于较为严重的程序性违法行为，也可以带来撤销原判之程序性后果。但是，一审法院如果违反刑事诉讼法的规定，没有在开庭3日前先期公布案由、被告人姓名、开庭时间和地点的，这一违反法定有关公开审判规定的行为，是否可以导致第二审法院撤销原判的制裁呢？
又如，“违反回避制度的”情况，究竟是指什么样的违法行为？如果符合法定回避理由的一审法官应当回避而没有回避的，则第二审法院可以其程序性违法为由作出重新审判的裁定。但是，侦查人员、检察人员应当回避而没有回避的情况，往往发生在审判前阶段，对于这种情况，第二审法院也要作出重新审判、发回重审的裁定吗？
再如，“剥夺或者限制当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的”情况，究竟是指哪些程序性违法行为？事实上，参与法庭审判的当事人可能有被告人、自诉人、被害人、附带民事诉讼的原告和被告等很多人，各当事人在审判中也会享有一系列的诉讼权利。一审法院在审判中如果限制了任何当事人的任一诉讼权利，就会导致第二审法院作出撤销原判、发回重审的裁定，那么，这种程序性制裁的适用范围也显得过于宽泛了。更何况，这里所说的“可能影响公正审判的”情况，究竟是指可能影响审判程序的公正，还是可能影响一审法院裁判结果的公正呢？对此，刑事诉讼法和最高法院的司法解释显然都没有作出明确的回答。
当然，最成问题的还是“其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的”情况。一审法院违反法律程序还有其他各种不同的情况，这种情况究竟是只要有违法行为就足以构成，还是需要达到影响一审法院公正判决的程度？对于这一问题，刑事诉讼法和司法解释同样没有作出明确的解答。
很显然，法律越是将程序性制裁适用到宽泛无边的地步，这种程序性制裁得到适用的可能性就越小。如果立法者确实想使撤销原判、发回重审制度发挥程序性制裁作用的话，那么，它首先要做的就应当是明确限定可导致“自动撤销”后果的程序性违法的范围。只有当一审法院的程序性违法行为达到较为严重的程度，才可以发生“自动撤销”之程序效果。相反，一般的程序性违法并不需要带来第二审法院“自动撤销”原审判决的后果，而只能在其影响一审法院裁决结果的情况下，才会导致原审裁判的撤销。
撤销原判、发回重审制度所存在的缺陷还远不止上述这些。实际上，这一程序性制裁目前还不能称得上一种“权利救济制度”。这是因为，第二审法院并不是以一审法院侵犯被告人及其他当事人的诉讼权利，作为实施程序性制裁惟一的根据。如果第二审法院认为一审法院“违反了公开审判制度”，“违反了回避制度”，或者“审判组织的组成不合法”，那么，这种违法行为究竟侵犯了哪一方的何种诉讼权利？而在程序性制裁所要救济的权利并不明确的情况下，这种制裁就可能演化为第二审法院仅仅为制裁违法而采取的措施。对于这一情况，我们不禁会提出以下疑问：第二审法院真的具有纠正一审法院程序性违法的足够动力吗？如果被告人及其他当事人不提出有关的程序申请，第二审法院何以会自觉地、主动地提出这种程序性违法问题，并对此加以司法审查呢？
不仅如此，一审法院在审判中对很多影响当事人诉讼权利的程序性申请，都是以“决定”而不是“裁定”的方式加以处理的。而且，这种“决定”有的可以采取书面决定的形式，而更大量的则采取非正式的口头方式。根据中国的司法惯例，当事人一般只能针对一审法院所作的“判决”或者“裁定”提出上诉，而对后者所作的“决定”是没有上诉机会的。例如，根据刑事诉讼法第159条的规定，对于当事人提出的有关传唤新的证人到庭，调取新的物证或者重新鉴定或勘验的申请，一审法院应当作出同意与否的决定；在审判过程中，当事人以需要通知新的证人到庭，调取新的物证或着重新勘验或鉴定为由，申请延期审理的，一审法院也要作出同意与否的决定。而根据最高法院的司法解释，控辩双方提交给法庭的证人，法院可以准许某些符合条件的证人不出庭作证；对于控辩双方要求证人出庭作证，向法庭出示证据的申请，审判长认为“与案件无关或者明显重复、不必要的证据”，可以作出不予准许的决定，等等。
尽管中国刑事诉讼法实行所谓“全面审查原则”，要求第二审法院对一审法院的认定事实和适用法律情况进行全面审查，而不受上诉或者抗诉范围的限制，但是，它对当事人无法提出上诉、检察机关无法提出抗诉的程序性事项，真的能做到“全面审查”，并主动制裁一审法院所存在的程序性错误吗？对此，笔者持怀疑的态度。而一审法院所作的以上程序性“决定”，往往涉及剥夺或者限制当事人的诉讼权利，尤其是被告人的诉讼权利。第二审法院对于这些“决定”又能通过什么方式加以审查并对其中的程序性违法行为加以制裁呢？
另外，撤销原判、发回重审制度是第二审法院制裁一审法院程序性违法的法定措施。但是，如果第二审法院的审判本身侵犯了当事人的诉讼权利，或者存在严重的程序性违法情况，那么，刑事诉讼法又能通过什么方式对此加以制裁呢？如果第一审法院应当排除检控方提交的证据而没有排除，或者对于被告人提出的排除非法证据的申请予以拒绝，那么，第二审法院可以此为根据，作出撤销原判、发回重审的裁定吗？很显然，这些问题在刑事诉讼法和最高法院的司法解释中都没有相应的法律规定。在建立程序性制裁制度方面，法律和司法解释似乎留下了一系列的空白点。
五、对三个案例的分析
程序性制裁制度在司法实践中是如何适用的呢？排除规则和撤销原判、发回重审制度究竟能在多大程度上发挥制裁程序性违法的作用呢？作为程序性违法的主要受害者——被告人能得到充分的权利救济吗？对于这些问题，我们需要从经验和实证的角度作出分析。
相对于排除规则而言，撤销原判、发回重审制度在权利救济方面具有先天的不足和缺陷，它更属于上级法院监督下级法院审判活动的一种工作方式。而在中国的刑事司法现实中，第二审法院仅仅因为一审法院违反法定诉讼程序就作出撤销原判、发回重审裁定的情况，还很少发生过。作为一直研究这一问题的法学者，笔者迄今尚未发现任何有关的案例。不过，被告人、辩护人因为一审法院的审判程序存在违法情况而提出上诉的，在实践中并不罕见。但是，第二审法院对于辩护方提出的这种上诉意见，往往并不加以审查，更遑论实施程序性制裁了。真正能够促使第二审法院作出撤销原判、发回重审裁定的，几乎全是原审裁判事实不清、证据不足的案件。
与撤销原判、发回重审制度不同的是，排除规则的适用在中国刑事司法中却时有发生。尽管在绝大多数情况下，被告人提出的有关排除非法证据的申请都遭到法院的拒绝，但是，这种申请还是有机会在法庭审判中提出，并经受控辩双方的辩论，甚至还由法庭作出了有关的裁决结论。要对这一问题作出令人信服的回答，就需要进行大量的实证调查和研究。不过，根据中国的司法惯例，官方很少进行有关诉讼程序实施问题的司法统计，而一些零散的数据即使存在，也经常不对外公布。而研究者由于经费、精力、条件等诸多方面的限制，也很难从事这种大规模的调查。甚至有时候，即便在一些地区展开这种调查，也极难得到准确的数据。尽管如此，我们仍然根据自己对司法现实的观察，从一些具体的案例中获取一定的信息。
以下的三个案例可以显示出排除规则在司法实践中的适用情况。通过对这三个案件的具体分析，我们或许无从了解排除规则在全国法院的整体适用情况，却可以从中获得排除规则适用现状的认识，并发现有关的问题。
案例1 2001年5月25日，沈阳市人民检察院向沈阳市中级人民法院提起公诉，指控李俊岩等九名被告人犯有组织、领导、参加黑社会性质组织罪、故意杀人罪、故意伤害罪等罪行。在法庭审判中，被告人李俊岩的辩护人针对部分指控作了无罪辩护，并指出“公安机关确实有刑讯逼供办案违法的事实。”辩护人提出的主要理由有二：一是1999年9月12日沈阳市公安局对李采取了刑事拘留，而“公安预审案卷”却记载侦查人员直到同年9月16日才对其进行第一次讯问，这违反了刑事诉讼法第65条有关公安机关对被拘留的人应当在24小时以内进行讯问的规定；二是根据“公安预审案卷”第五卷第68页的记载，侦查人员高某、田某在苏家屯看守所对李俊岩进行了时间长达74小时的连续讯问，具体时间是从2000年12月4日19时30分开始，至同年12月7日21时止。辩护人认为公安机关对犯罪嫌疑人李俊岩的提审超过了生理极限，长达三天三宿的讯问属于非法讯问，变相的刑讯逼供。
沈阳市中级人民法院于2001年9月20日作出了（2001）沈刑初字第85号刑事附带民事判决书。判决书对辩护人有关刑讯逼供问题的辩护意见只字未提，也没有作出是否采纳的评论。被告人李俊岩被判决犯有组织、领导黑社会性质组织、故意杀人、故意伤害、抢劫等五项罪行，并被判处死刑，剥夺政治权利终身。
被告人向辽宁省高级人民法院提出上诉，并在上诉状中继续提出了侦查人员刑讯逼供的事实，认为本案“在侦查、起诉、第一审程序中有违反法律规定的诉讼程序的情形。”被告人认为“庭审大量证据证明公安预审卷的产生是非法的，是由刑讯逼供产生的。因此希望二审法院依事实和法律作出公正裁决。”辽宁省高级人民法院作为第二审法院，“依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，调取有关证据，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。”但是，上诉人李俊岩的辩护人仍然向第二审法院提交了一份“辩护词。”辩护人除了认为“一审认定李俊岩犯故意杀人罪、故意伤害罪的主要犯罪事实不清、证据不足”以外，又一次提出“在本案的侦查过程中有严重的刑讯逼供的问题”，并在列举完侦查人员刑讯逼供的事实之后，明确要求第二审法院“根据我国《刑事诉讼法》第43条之规定，最高院《刑事诉讼法若干问题的解释》第61条之规定”，对“刑讯逼供获取的证据不能作为定案依据。”
辽宁省高级人民法院经过不开庭审理，于2002年5月20日作出（2001）辽刑一终字第505号刑事判决书。判决书认定，“关于上诉人李俊岩所提‘公安机关刑讯逼供、违法办案’的上诉理由及其辩护人所提‘本案侦查过程中存在严重的刑讯逼供问题’以及上诉人刘正岩的辩护人所提‘公安机关有刑讯逼供行为’的辩护意见，经查，部分有事实依据，本院可予采纳。”判决书在驳回上诉人和辩护人的无罪辩护意见之后，又对量刑问题作出以下判定：“关于李俊岩所提‘原判量刑不当’的上诉理由，经查，李俊岩组织、领导黑社会性质组织犯罪，系首要分子，应该按该组织所犯的全部罪行予以严惩，但鉴于本案具体事实、情节和证据情况及不能从根本上排除公安机关刑讯逼供行为的存在，原审以故意杀人罪判处李俊岩死刑立即执行欠妥，应予改判，故此点上诉理由可予采纳。”最后，上诉人李俊岩被判处死刑，缓期两年执行。[22]
在这一案件中，辩护人在一审程序中就提出了侦查人员刑讯逼供问题。辩护人以检控方案卷记载的讯问笔录为依据，证明了侦查人员不仅违反刑事诉讼法有关在拘留后24小时之内讯问的规定，而且还有严重的非法讯问问题。被告人经受了长达三日三夜共计74小时的连续讯问，然后才作出了有罪供述。这种带有“疲劳战术”性质的讯问方式，以剥夺被告人的睡眠、饮食、休息等生理需要为代价，严重剥夺了被告人供述的自愿性，因此被很多国家列为一种刑讯行为。然而，对于辩护方提出的有关排除该非法证据的申请，一审法院不仅不加以受理和审查，而且在判决书中还视若无睹，根本就不列入辩护人所提出过的辩护意见。既然如此，一审法院也就不可能对诸如“为什么拒绝辩护方有关排除非法证据之申请”的问题作出任何解释和回应了。
但出人意料的是，本案的第二审法院没有经过开庭审理，仅通过查阅全案案卷材料，并听取被告人、辩护人的意见后，就确认了刑讯逼供的事实“部分存在”的结论，并以“不能从根本上排除公安机关的刑讯逼供行为”作为部分依据，对被告人的刑罚作出了改判，使得被告人没有被立即执行死刑。应当说，这样的结局对于辩护方来说，当然是极为有利的，也意味着辩护人有关侦查人员有刑讯逼供行为的辩护最终得到了第二审法院的采纳。但是，第二审法院在确认刑讯逼供行为的存在之前，并没有展开过专门的开庭审查，也没有给控辩双方提交证据的机会，更没有同时听取被告人的意见和检控方的答辩。这种以书面方式对非法证据的排除问题加以审查，并将该程序性问题与有关被告人的定罪量刑等实体性问题混合审查的方式，令人感到第二审法院的结论是突然而至的，似乎完全取决于第二审法官们的主观认识和职业素养。但假如换了另外一个法院的另外一些法官，对于类似本案的情况就未必能够作出这样的裁判结论。
不仅如此，考虑到有关证据排除问题的审查会带来诉讼成本的增加，也为了使被告人及时有效地获得权利救济的机会，一些西方法治国家通常会将非法证据排除问题尽量解决在初审程序，尤其是庭前听证程序之中。即使上诉法院以初审法院没有排除非法证据因而违反法律程序为由，作出撤销原判的裁定，其后果也不是直接对被告人改判或者从轻判处刑罚，而是将案件发回重新审判。当然，初审法院在重新审判时，必须将原来业已采纳的非法证据加以排除。但是，中国的排除规则在适用过程中，却存在这样一个严重的问题：初审法院的法官由于受其职业素质、程序正义意识等方面的限制，加上在审判中又受到重重的压力，因此，即使辩护方明确提出了排除非法证据问题，并提出了充足的证据来支持本方的主张，初审法官也极少会受理并审查这一问题，更不用说直接作出排除某一非法证据的裁决了。结果，对非法证据的排除问题就不可避免地被拖延到第二审程序之中。
然而，第二审法院对非法所得证据的排除也不是轻而易举的。甚至对那些由警察通过刑讯逼供行为所获取的供述笔录，即使被告人在法庭上推翻了原来的供述，并指出原来的有罪供述是在受到刑讯逼供情况下不得已而作出的，第二审法官也很难会采纳辩护方的意见。可以说，只要被告人供述笔录被认为真实可靠，并有其他证据加以印证，那么，第二审法院也不会对该证据适用排除规则。当然，如果第二审法官经过大量的阅卷和调查，认为被告人的供述笔录不仅是由警察刑讯逼供所得的，而且具有明显的不可信性，甚至显然是屈打成招的结果，那么，他或许会以排除规则为依据，将这一问题的供述笔录加以排除。
但是，按照现行刑事诉讼法第191条的规定，第二审法院发现第一审法院的审判违反法定诉讼程序的，应当裁定撤销原判、发回重审。第一审法院没有将警察以非法手段所获取的证据加以排除，当然属于广义上的程序性违法行为，也直接影响审判的公正性。因此，即使按照现行法律的规定，第二审法院也应该将那些它认为确实存在刑讯逼供的案件发回重审，而不应直接改判。
当然，这种评论在很多人看来似乎属于“书生之见”了。毕竟，第二审法院能够下定决心以减轻量刑的方式，为那些受到刑讯逼供的被告人讨回一点公道，这就相当不容易了。更何况，第二审法院在这样做的时候还会面临一系列的风险和压力，案件即使被发回原来的初审法院重审，后者基于职业上的利益关系，也会尽力维持原来的有罪裁决和量刑结论。而这未必会给被告人带来更好的结局。
不过，笔者总感觉这种由第二审法院直接从轻改判的方式，似乎已经超出排除规则的制裁效力和救济范围。而且，第二审法院之所以要将被告人改判轻刑，往往并不是因为侦查人员有刑讯逼供等程序性违法行为，也不是因为一审法院没有排除某一非法所得的证据，而往往是因为原审裁决并没有足够的证据加以支持。在这里，排除非法证据问题不是第二审法院所直接关心的问题，而是将其捎带着作为支持其从轻量刑的根据。何况，侦查人员以非法手段获取的证据本身也并不可靠，这也是导致案件事实不清、证据不足的一个直接原因。
