四、现行的程序性制裁制度
迄今为止，中国刑事诉讼中的程序性制裁只有两类：一是针对非法证据的排除规则；二是针对一审法院违反法定诉讼程序行为的撤销原判、发回重审制度。前者确立于最高法院的司法解释之中，后者则属于修订后的刑事诉讼法所确立的新制度。考虑到目前有关建立“程序性违法的法律后果”的呼声甚为高涨，也鉴于今后随着刑事诉讼法的修改，一些新的程序性制裁措施有可能继续得到确立，因此，我们有必要对现行的两种程序性制裁制度作一研究。这种研究由于有一定的事实基础和经验依据，因此要比纯粹的“理性思辩”更具有客观性。可以说，任何打算研究程序性违法、程序性制裁以及程序性裁判的学者，似乎都不能绕开那些为现行法律和司法解释所规定的程序性制裁制度。对这种制度作“解剖麻雀”式的分析，将有助于我们发现问题和寻找问题的成因，并最终对于程序性制裁理论的建立和发展具有较大的启示作用。
（一）排除规则
为什么要建立排除规则？对于这一问题，我们无法从中国立法决策部门就刑事诉讼立法宗旨的说明中获得解答。[17]毕竟，修订后的刑事诉讼法在如何对待刑讯逼供以及其他非法侦查手段问题上，并没有作出任何新的规定。而即使是在1979年颁布的刑事诉讼法中，诸如“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”之类的禁止性规则，也早就赫然出现在法律条文之中。修正后的刑事诉讼法对此未作任何形式的修改和补充。但是，这条“禁令”式的规则怎样才能得到实施呢？对于侦查人员以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等“法律明令禁止”的手段所获得的证据，法院要不要加以排除呢？尤其是在侦查人员的刑讯逼供行为并不严重，也无法按照刑法和国家赔偿法追究实体性责任的情况下，我们以什么方式来制裁刑讯逼供行为呢？
直到1998年，最高人民法院才在有关刑事诉讼法的司法解释中对此作出了规定。根据该司法解释第61条，法院在审判过程中发现被告人供述、证人证言、被害人陈述经“查证属实”属于侦查人员以刑讯逼供、威胁、利诱、欺骗等违法方式取得的，“不得作为定案的根据”。这也就是中国刑事诉讼中的排除规则。
在时隔四年之后，我们看到了最高人民法院的法官对这一规则从理论上所作的解释。在法官们看来，该条文是关于严禁以非法手段收集证据的规定，“同时对通过非法手段获取的言词证据规定了法律后果，即‘不能作为定案的根据’。”究竟为什么要将刑讯逼供等违法讯问方法作为排除规则的制裁对象呢？根据法官们的解释：
刑讯逼供等非法取证手段，严重违反法律，侵犯人权，事件发生后，会在群众中造成恶劣影响。我国已加入联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或者有辱人格的待遇或处罚公约》，该公约规定“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为依据，但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。”[18]
这一解释包含两层意思：一是刑讯逼供等非法侦查行为是严重侵犯公民权利的行为，并会造成较为恶劣的社会影响；二是中国已经加入联合国有关国际公约，因而应承担起禁止酷刑的国际法律义务。但是，严重侵犯人权并造成恶劣社会影响的侦查行为，绝不仅仅限于刑讯逼供等非法讯问行为。中国除了加入联合国有关禁止酷刑的国际公约以外，还签署了更为重要的《公民权利和政治权利国际公约》。后者更是确立了包括不受任意逮捕和羁押、不受强迫自证其罪等在内的很多公民权利。无论是从保障公民权利、消除恶劣社会影响，还是从履行国际法律义务的角度来看，排除规则的制裁对象似乎都不应仅仅限于刑讯逼供和其他非法讯问行为。不仅如此，排除规则也不应仅仅将非法所得的言词证据作为其适用的对象。对于这一点，法官们是这样辩解的：
对非法收集的言词证据以外的证据，《解释》未规定法律后果，是因为此问题比较复杂，有些严重的犯罪，比如危害国家安全罪，各国都采取了一些较为秘密的侦查方法，有时难免侵害公民的住宅不受侵犯、通讯自由等权利，对这些犯罪不处罚，又会严重影响国家安全和社会稳定。法院对上述证据一概不作为定案的根据，恐不符合实际，对此问题如何规定，还需要经过深入细致的调查研究后，作出决定。在有关部门作出规定之前，我们认为，对于有关机关或者个人非法收集的实物证据，如果严重侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，或者可能严重影响司法公正的，应当予以排除。[19] 可见，法官们也认识到侦查人员在收集实物证据时如果“严重侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法权益”，也应当将证据加以排除。但一般情况下，对于非法所得的实物证据，如物证、书证、视听资料等，可以采纳为定案的根据。不过，假如侦查人员以该司法解释所禁止的非法手段，强迫嫌疑人、被告人提交了实物证据，法院又当如何处理呢？比如说，警察通过刑讯逼供行为，逼迫嫌疑人交代其犯罪所用的工具或者犯罪所得的赃物，并最终获得了成功。在此情况下，对于警察以刑讯逼供手段所获得的实物证据，法院如果不予排除，则刑讯逼供行为难以禁止，也违背了司法解释的宗旨；法院如果排除该实物证据，则中国排除规则的适用对象就远远不限于“非法所得的言词证据”了。很显然，将排除规则仅仅适用于非法所得的言词证据上，会面临一系列的复杂问题，甚至会使排除规则在司法实践中陷入自相矛盾的困境。
但是，更为严重的问题还在于其他严重侵犯公民权利甚至宪法权利的侦查行为，究竟要不要加以禁止的问题。在美国刑事诉讼中，排除规则的主要适用对象是非法搜查和扣押所得的证据，法院甚至将排除规则作为维护宪法第四修正案有关禁止无理搜查和扣押的宪法权利的基本救济手段。不仅如此，法院对于非法窃听、非法辨认、非法讯问所得的证据，不论其属于言词证据还是实物证据，一律列为排除的对象。在美国联邦最高法院看来，排除规则不以证据的表现形式和警察的非法行为形式作为适用的依据，而应以警察对公民宪法权利的侵犯程度作为排除规则适用的标准。
事实上，侦查人员侵犯公民权利的情况除了刑讯逼供等非法讯问行为以外，还有非法搜查、非法扣押、非法窃听、非法辨认、非法拘捕和羁押等种种表现形式。如果说刑讯逼供等强迫讯问活动所侵犯的主要是嫌疑人的人格尊严的话，那么，非法搜查、非法窃听行为则更多地侵犯了公民的隐私权，非法扣押行为则不仅可能侵犯公民的隐私权，还有可能侵犯其通信自由和通信秘密。这些非法收集证据的行为不仅为刑事诉讼法所明文禁止，而且也被现行宪法列为违宪行为。最高法院在制定排除规则之时，为什么不将宪法第37条至第40条所确立的公民宪法权利作为排除规则所要救济的对象，并把侵犯这些宪法权利的侦查行为作为制裁的对象呢？
或许，最高法院一开始就没有考虑将排除规则适用于其他非法证据的问题。毕竟，现行刑事诉讼法对于侦查人员的收集证据活动惟一作出禁止性规定的，就只是刑讯逼供和其他非法讯问行为。刑事诉讼法并没有明文规定诸如“禁止非法搜查、非法扣押”之类的禁令。因此，即便是将排除规则适用于非法所得的言词证据，把排除规则作为制裁刑讯逼供等非法讯问行为的手段，最高法院也不是将宪法作为直接法律依据的，更没有把为嫌疑人、被告人提供权利救济作为建立排除规则的主要目的。最高法院的法官对此也有明确的说明：
《解释》明确规定严禁以非法方法收集证据，采用刑讯逼供等手段获取的言词证据不能作为定案的根据，对人民法院来讲，首先有利于减少冤假错案的发生；其次，有利于防止干警发生非法取证行为，减少出现违法违纪事件；再次，有利于提高干警的业务水平。[20]
在法官们的观念中，防止冤假错案的发生，是建立排除规则的主要目的，也是法院之所以要通过排除非法证据来制裁侦查人员程序性违法行为的主要原因。而维护嫌疑人、被告人的人格尊严、隐私权、通信自由和秘密、人身自由等公民权利，倒不是排除规则建立的宗旨。至于维护嫌疑人、被告人的宪法权利，制裁侦查人员的宪法性侵权行为，则更与排除规则没有直接的联系。
然而，针对非法证据而建立的排除规则，其本来的意图并不是保证证据的可靠性和相关性。排除规则所限制的只是证据的可采性和证据能力，而与证据的证明力之大小强弱没有任何关系。作为一项程序性制裁措施，排除规则被赋予抑制警察程序性违法之使命；作为一种权利救济手段，排除规则则被用作维护被告人权利的程序保障。这是几乎所有建立了排除规则的西方国家所普遍承认的理念。
而中国最高法院的法官将排除规则的宗旨解释为防止司法误判，这本身似乎背离了排除规则所赖以存在的基本立场，甚至赋予排除规则以本来所不具备的程序功能。假如排除规则只为防止错案而建立，那么，刑讯逼供所得的言词证据为什么就不能作为定案的根据呢？其实，法院完全可以采纳这类证据，然后再与其他证据进行相互印证、比对，并最终确定非法所得证据是否具有证明力。仅仅为了防止冤假错案起见，我们完全可以不要排除规则，也不必限制任何证据的可采性。因为即使是刑讯逼供所得的被告人有罪供述，也并非全是不可靠的；而那些由侦查人员以合法手段取得的证据，其真实性也未必靠得住。既然非法所得的证据不一定就不可靠，那么，我们何必非要将其排除不可呢？
值得质疑的还不止这一点。实际上，最高法院的司法解释只是要求非法证据“不得作为定案的根据”。原则上，排除规则所应禁止的应当是证据的可采性和证据资格，而不应是作为“定案根据”的条件。一个证据是否可以成为“定案根据”，不是排除规则所要解决的问题，也不是证据可采性所要关注的问题，而是一个典型的证明力有无及其大小强弱问题。要判定证据是否可以成为定案的根据，裁判者需要结合全案证据，并经过一系列的证据调查、双方质证和辩论，并在法庭审判结束之后，才可以得出结论。即使某一证据在可采性上无可挑剔，其证明力问题也不可能在法庭审判的一开始就十分明朗。相反，法官只要发现某一证据在取得方式上违反了法定的诉讼程序，就可以将其确定为非法证据，并将其排除于法庭之外。排除非法证据的后果是裁判者不得接触这类证据，这类证据也不应出现在法庭上。至于法庭将其作为定案根据问题，就更谈不上了。
归结起来，现行的排除规则尽管属于最高法院努力建立程序性制裁机制的产物，但还存在以下缺陷和不足：排除规则仅仅适用于非法所得的言词证据，而不适用于非法所得的实物证据，这种以证据的表现形式作为排除证据的依据，违背了排除规则作为权利救济手段的基本宗旨；排除规则仅仅被用来制裁刑讯逼供等非法讯问行为，而没有扩展到非法搜查、非法扣押、非法窃听、非法辨认、非法拘捕和非法羁押等程序性违法行为之上，使得排除规则的权利救济功能和程序性制裁效用都受到明显的限制；排除规则被解释为防止冤假错案的保障，而不是制裁程序性违法和提供权利救济的措施，这背离了排除规则建立的本来目的；排除规则以禁止将非法证据“作为定案根据”作为归宿，也不符合排除规则以限制证据可采性为目的的基本原理。
（二）撤销原判、发回重审制度
对于第一审法院的程序性违法行为，第二审法院可以撤销原判、发回重审的方式加以制裁。但令人感到奇怪的是，无论是立法决策机构就刑事诉讼法的立法原意所作的说明，还是最高法院的司法解释，都没有对这一程序性制裁措施作出任何具体的解释。从司法实践的情况来看，第二审法院仅仅因为第一审法院的审判违反法定诉讼程序，就作出撤销原判、发回重审之裁定的情形，是极为罕见的。这是否意味着这一程序性制裁措施存在着一些先天的缺陷，使得它根本就无法发挥制裁程序性违法和提供权利救济之作用？对于这一点，笔者目前还无法得出肯定的结论。不过，我们可以对该程序性制裁措施作一简要的分析和评价。
在中国刑事诉讼中，撤销原判、发回重审制度并不仅仅适用于第一审法院存在程序性违法行为的情况。其实，第二审法院有关撤销原判、发回重审的裁定，在那些原判决事实不清楚、证据不足的案件中运用得最为普遍。根据中国刑事司法的经验，第二审法院以发现案件事实真相为宗旨，对于第一审法院所作的没有充分证据加以支持的判决，不是按照无罪推定原则的要求，直接作出无罪之判决，而是要求第一审法院通过重新审判，弥补原来的证据不足之缺陷，以便作出具有充分事实基础的裁决。因此，第二审法院在作出这种裁定时，几乎普遍会提交给一审法院一份书面意见，以使后者了解原审判决究竟在哪些证据环节和事实问题上存在不足之处。当然，作为审判机关，一审法院即使为了满足第二审法院的要求，也不可能亲自去开展补充调查工作，而经常将案件直接退回检察机关补充侦查，后者甚至还有可能再将案件退回公安机关补充侦查。于是，第二审法院的补充调查意见就不仅对一审法院的重新审判具有指导作用，而且对检察机关甚至公安机关的补充侦查活动都具有一定的指引作用。可以肯定地说，第二审法院的撤销原判、发回重审制度，是中国公检法三机关“流水作业”式的纵向构造的有机组成部分，是促成案件从第二审法院发回一审法院，又从一审法院退回检察机关甚至公安机关的重要推动因素。
那么，对于一审法院违反法定诉讼程序的案件，第二审法院作出撤销原判、发回重审的裁定，其原因显然不是原审判决缺乏证据支持和事实基础，而是原审程序具有程序性违法情况，以至于“可能影响公正审判”。第二审法院通过发回原审法院对同一案件进行重新审判，一方面对后者的程序性违法作出了制裁，另一方面也可以促使后者纠正原来的程序性错误，重新对案件作出裁判。从这一意义上说，撤销原判、发回重审的裁定对于实施过程序性违法行为的一审法院而言，确实带有一定的制裁作用。
但是，刑事诉讼中的撤销原判、发回重审是没有时间和次数限制的。如果像那种因为证据不足而撤销原判、发回重审的案件那样，允许第二审法院以一审法院违反诉讼程序为由，而无限制地发回原审法院重新审判的话，那么，案件势必将处于久拖不决的状态，被告人的利益显然也会受到不利的影响。于是，笔者不禁会提出以下两个疑问：被告人能否在这种发回重审的程序中不再受到持续的未决羁押，而被采取取保候审等非羁押措施？这是其一。其二，如果一审法院经过重新审判仍然实施了程序性违法行为，以至于影响公正审判的，第二审法院可否不再无休止地发回重审，而直接改判被告人无罪？
之所以提出第一个疑问，是因为第二审法院本来是为被告人提供权利的救济，才作出了撤销原判、发回重审之裁定。而如果这种发回重审会直接导致被告人的未决羁押状态被继续延长，从而受到更加不利的对待，这岂不有违程序性制裁制度设立的宗旨？而提出第二个疑问的理由，在于撤销原判、发回重审的裁定如果根本无法取得有效的抑制一审法院程序性违法的效果，那么，第二审法院就不应继续依赖这一制度，而应采取一些更为“严厉”的程序性制裁措施。而程序性制裁的“严厉性”往往取决于它对实体性裁决结论的否定程度。因此，只有直接宣告无罪才属于最严厉的程序性制裁。
撤销原判、发回重审制度存在的另一问题，是一审法院的“法定”程序性违法行为是否都要导致程序性制裁的问题。事实上，即使在美国刑事诉讼中，初审法院侵犯被告人宪法权利的行为，也并不都是“可撤销的法律错误”，而一般要经受“无害错误规则”之检验。经过检验，上诉法院认为某一法律错误并未达到影响陪审团裁判结果的程度的，则可以对该错误忽略不计，不因此而撤销原来的有罪裁决。而只有在初审法院犯有极为严重的宪法性错误的情况下，上诉法院才会作出“自动撤销”原审有罪裁决之结论。[21]
