因此，对于建立程序性制裁机制而言，适当地确定“程序性违法”的概念是至关重要的。而所谓“程序性违法”，并不仅仅是指警察、检察官或法官“违反诉讼程序规则”的行为，它还应当包括“公共侵权行为”，甚至“宪法性侵权行为”。刑事诉讼法所要制裁的并不是技术意义上的“程序性违法行为”，而应当是那些严重侵犯公民权利甚至宪法权利的行为。这样，程序性违法行为就因其“侵权”性质而具有了受到严厉制裁的合理性。
（二）程序性制裁
在确定了“程序性违法行为”的构成要件之后，紧接下来就要讨论“程序性制裁”的问题。所谓“程序性制裁”，一般是指刑事诉讼法针对程序性违法行为所建立的程序性法律后果。正如违反刑法的后果往往是刑罚、违反侵权法的后果一般是补偿性赔偿和惩罚性赔偿一样，违反刑事诉讼程序的法律后果则应当是程序性制裁。
当然，违反刑事诉讼程序的法律后果经常是多方面的。如果警察对嫌疑人实施了残酷的刑讯行为，并造成了严重的后果，这通常就超出一般的“程序性违法”的程度，而可能构成一种犯罪行为，从而要通过刑罚手段来加以制裁。如果警察对嫌疑人采取了非法羁押措施，被羁押者还可以向法院提起民事赔偿之诉。不仅如此，警察、检察官或法官如果故意违反法定的诉讼程序，还有可能受到一些特定的纪律惩戒。这显然表明，对违反法定程序的警察、检察官或法官，完全可以通过追究刑事责任、民事责任或行政责任的方式，来予以制裁。对于这种制裁，我们可以统称为“实体性制裁”。
对“程序性违法”追究其实体性法律责任，固然也属于一种法律制裁方式，但是，这种制裁实施的前提往往是该违法行为已经不单纯属于“程序性违法”，而在客观上构成了犯罪、民事侵权或者行政违法。换言之，这种发生在刑事诉讼过程中的违法行为，由于同时违反了程序法和实体法，因而具有“交叉性违法”的性质。要构成这种“交叉性违法”，警察的“程序性违法行为”一般要达到一定的程度，或者造成较为严重的法律后果，并且恰恰为某一领域的实体法所明文禁止。不仅如此，对这种“交叉性违法”不仅仅要有“实体性制裁”，而且也会有相应的“程序性制裁”。例如，在美国的制度下，对于警察非法羁押嫌疑人的行为，检察官可以对其提起公诉，被侵权者也可以对其提起民事侵权之诉。而与此同时，刑事被告人还可以警察侵犯其“迅速审判权”为由，向法官提出证据禁止的动议，要求排除警察经非法羁押所获得的被告人供述。
显然，即使在对程序违法者追究实体性法律责任的情况下，“程序性制裁”也可能被用作惩罚违法者的手段。而在大多数情况下，“程序性违法”并没有达到违反刑法的严重程度，也没有违反民事侵权法和职业行为守则，而属于单纯的违反刑事诉讼程序的行为。对于这种单纯的“程序性违法行为”，只能以“程序性制裁”的方式来追究违法者的程序性法律责任。
与“实体性制裁”不同，“程序性制裁”针对的只是“程序性违法行为”，也就是警察、检察官、法官违反刑事诉讼程序的行为。从制裁方式上来看，“程序性制裁”主要是通过宣告程序违法者的证据、行为或裁决丧失法律效力的方式，来发挥惩罚违法者的作用的。从美国刑事诉讼的实践来看，这种制裁主要有三种：一是将检控方提交的某一证据宣告为非法证据，并禁止其被用作指控的证据；二是将检察官提起的某一指控撤销，甚至禁止对被告人的同一行为继续提起公诉；三是以下级法院的审判存在严重法律错误为由，将其所作的有罪裁决予以推翻。[7]其中，排除规则作为美国刑事诉讼中最重要的程序性制裁方式，被法院用作抑制警察不法行为的主要手段。当然，撤销起诉也有着对侵犯被告人宪法权利的行为加以制裁的功能，尤其是“有不利影响的撤销起诉”，还会导致被告人的同一行为因为警察、检察官的违法行为，而永远不得再行起诉。这对于检控方的程序性违法行为而言，无疑属于另一种更为严厉的制裁措施。但是，相对于排除规则来说，撤销起诉制度在刑事诉讼中只针对检控方侵犯“迅速审判权”、“不受双重危险”等宪法权利的情况，在适用范围上要受到一定的限制。而且，大多数撤销起诉的裁定都属于“无不利影响的撤销起诉”，它们并不禁止对被告人的同一行为重新起诉。这也使撤销起诉制度在制裁程序性违法的实际效果方面受到了限制。[8] 上诉法院对初审法院所作有罪裁决的撤销，当然也是一种极为重要的程序性制裁措施。这种程序性制裁主要由受理上诉案件的法院加以实施，它所针对的主要是初审法院在审判中所实施的程序性违法行为，当然也包括初审法院对警察、检察官的程序性违法行为加以纵容、不予制裁的行为。不过，上诉法院推翻有罪裁决的依据尽管都是程序性违法行为，但在大多数场合下，由于初审法院的法律错误要经受所谓的“无害错误规则”的检验，因此，这些法律错误只有在达到可能使案件的裁判结果发生改变的情况下，才足以带来推翻有罪裁决的后果。而单纯的程序性违法本身，并不必然导致这种程序性制裁的发生。当然，在初审法院严重侵犯被告人宪法权利的前提下，其法律错误会导致原有罪裁决的“自动撤销”。这就意味着一些严重的程序性违法本身就足以带来推翻有罪裁决之制裁后果。[9]
这些“程序性制裁”措施既是针对不同的程序性违法行为而确立的程序性法律责任，也是违法者所要承受的消极法律后果。但是，如果从“公共侵权”的角度来看待“程序性违法”的话，则这些程序性制裁就属于一系列的“权利救济”措施。当然，在美国制度背景下，如果将“程序性违法”视为“宪法性侵权行为”的话，那么，上述程序性制裁也就算作“宪法性权利救济”了。事实上，“程序性制裁”与“权利救济”尽管都是指程序性违法的法律后果，但它们所要发挥的功能却有不同之处。具体说来，“程序性制裁”主要着眼于对程序违法者的惩罚，使其承受消极和不利的法律后果，并被剥夺其从违法活动中所获得的不当利益。相反，“权利救济”则从维护被告人基本权利的角度出发，强调给予被侵权者的利益以补救的机会，从而更加有效地防止其基本权利受到进一步的侵犯。
需要指出的是，“权利救济”具有实体和程序两个层面的要素。如果从“权利救济”的角度来解释的话，则不论是排除非法证据，还是撤销起诉和推翻有罪裁决，都属于实体层面的救济措施。毕竟，这些措施都是警察、检察官和法官因为违反法定程序而要承受的消极法律后果。但与此同时，美国刑事诉讼中还存在着审前动议、直接上诉以及间接复审制度，被告人可以通过提出证据禁止的申请、提起上诉或者申请人身保护令，来使自己的宪法权利获得有效的救济。这些旨在保证被告人成功地获得权利救济的程序，属于程序层面的救济措施。因此，如果说“程序性制裁”只具有实体意义的话，则“权利救济”就有实体和程序两个层面的内容，其实体层面的权利救济才可以与“程序性制裁”发生对应关系。
三、为什么要建立程序性制裁机制
为什么要对程序性违法行为加以制裁？为什么要建立程序性制裁制度？实际上，程序性违法也是一种违法行为，构成对国家基本法律制度的冒犯。人们只要解释清楚“为什么需要制裁违法者”的问题，就可以回答这一问题了。但是，究竟为什么要建立程序性制裁制度，以使程序性违法者受到程序意义上的制裁？对此问题，就需要通过论证程序性制裁的独特优势来加以回答了。在以下的论证中，笔者将首先从法律实施和权利救济的角度来解释程序性制裁制度的正当性，然后再说明程序性制裁制度对于实现法律程序价值的意义。最后，为证明程序性制裁制度的独特优势，笔者还将对程序性制裁与实体性制裁作一比较分析，以便说明只有建立程序性制裁制度，才可以有效地抑制程序性违法行为，并为公民权利提供有效的救济。
（一）程序法实施的需要
“无制裁则无法律规则”。这是一个得到人类社会普通承认的法律常识。如果我们对以下命题——法律的生命在于实施——没有任何异议的话，那么，制裁违法者的理由就容易得到解释了，。事实上，任何法律制度的建立都不能只是用来展览和宣示某种价值选择或行为倾向，而是为人们的行为确立可操作的法律规范。同时，法律规则如果只是一堆有关权利、义务或禁令的宣言，就不可能得到实施。中国古人有言：“徒法不足以自行”，强调的是法律以外的因素对于法律实施的重要作用。然而，如果法律规则本身根本不包含任何制裁性要素，使得违法者不会因其违法行为而承受任何不利的法律后果，那么，即使法律之外的因素再完备，法律实施的环境再优良，该法律规则也仍然无法实施。
在法理学中，法律规范按其内容构成的性质，可以有“授权性规范”、“义务性规范”和“禁止性规范”等三种基本的分类。但无论何种法律规范，传统上都要有所谓的“假定——处分——制裁”这一逻辑结构。当然，这一逻辑结构也可以被概括为“行为模式——法律后果”这一双重构造。其中的“制裁”是指那些侵犯他人权利、不履行法定义务或者违反法定禁令的人，所应承受的消极性法律后果。法律规范中如果缺少以上这些“制裁”要素，则该规范最多只能算作一种“宣言”或者“口号”，而不具备法律实施的基本前提和条件。
例如，作为“授权性规范”，“被告人有权获得辩护”的规则要得到实施，法律就必须对那些侵犯被告人辩护权的诉讼行为，确立相关的制裁措施。否则，被告人的辩护权就只能停留在书本之中，成为一种无法实现的权利规范。又如，作为典型的“义务性规范”，“证人应当出庭作证”的规则要得到实施，就必须包括证人不出庭的法律后果和书面证言笔录的法律效力问题。否则，一个证人没有正当理由拒不出庭的行为，就可能肆无忌惮地违反这一规则；控辩双方会随意地向法庭提交书面证言笔录，而不承担通知本方证人出庭的义务。再如，作为一种“禁止性规范”，“严禁刑讯逼供”的规则也应包含以刑讯逼供方法获取的证据是否应当排除等方面的制裁内容。否则，在警察以刑讯逼供手段获取的证据可以轻易地为法庭所采纳的情况下，刑讯逼供注定会成为“屡禁不止”的问题。
根据刑法实施的基本经验，国家只要将一种行为确立为犯罪行为，也就是需要加以禁止的刑事违法行为，则必须建立与之相适应的刑罚制度。当年汉高祖刘邦初入秦都咸阳，订立“约法三章”，其首条即为“杀人者，死”。刘邦虽非法律专家，倒也明白“有犯罪则必有刑罚，，的道理，因此没有闹出制定诸如”严禁杀人“之类”法律条文“的笑话。因为没有刑罚作为对刑事违法者的制裁措施，要想使大军做到秋毫无犯、令行禁止，这几乎是不可能的。这一点根本不是什么艰深的理论问题，而是人类社会生活的基本经验。当然，今天的刑法要比刘邦当年的”约法三章“复杂得多。刑法不仅规定了罪刑法定、罪刑均衡等基本原则，确立了犯罪构成和刑罚制度的基本框架，还确立了数以百计的罪名以及相应的刑罚幅度和量刑情节。但是，无论刑法的立法技术如何发达，也无论刑法学家发展出了多少深奥的理论，对刑事违法者施以相应的刑罚制裁，这一点都是无可争议的。毕竟，没有刑罚作为制裁机制的刑法，将根本无法实施，也不可能得到人们的普遍遵守。
很显然，如果立法者确实期望人们遵守法律，那么，该法律就要像刑法那样建立较为完善的制裁机制。正如刑事违法行为需要通过刑罚的适用加以制裁，民事侵权法需要通过追究侵权者的民事法律责任来实施制裁一样，程序性违法行为也要被科处一系列的程序性制裁措施。否则，没有制裁机制的刑事诉讼法就会像没有刑罚制度加以保障的刑法一样，注定是无法实施的。因此，与实体法的制裁机制一样，刑事诉讼法所规定的任何一项规则，无论是授权性的、义务性的还是禁止性的，都必须包含一个极为重要的逻辑构成要素：违反该程序规则的法律后果，也就是针对程序性违法的程序性制裁措施。
（二）权利救济的保证
程序性违法行为之所以要受到制裁，除了有有效实施法律的基本考虑以外，还有一个重要理由在于这些行为往往导致某一公民权利受到了侵犯，因此需要通过程序性制裁的方式来提供一种权利救济的机会。
事实上，”无救济则无权利“。英国普通法曾长期坚持”救济先于权利“（Remedy Precedes Rights）的理念，并强调”没有救济的权利不是权利“（A right without remedy is not right）。[10]因为在某一权利在受到侵犯之后，被侵权者如果根本无法诉诸司法裁判机构，也无法获得任何有效的司法救济，那么，该权利的存在将毫无意义。尤其是那些为宪法所保护的公民权利（civil rights），经常要面临为国家权力机构所侵犯的危险，建立一种针对这种权利的有效救济机制就显得格外必要。因此，正如法律的生命贵在实施那样，权利的生命则恰恰在于实现。而要确保公民的权利得以实现，就需要建立权利救济制度，使得那些被侵犯的权利能够有获得补救的机会和可能。
美国宪法所确立的”权利法案“，包含着很多刑事被告人的公民权利。这些宪法权利的重要性不仅仅在于它们从普通的被告人权利被”提升“到了宪法权利的高度，问题的关键在于这些刑事被告人的公民权利都有相应的救济措施加以保障。也就是说，在任何一项权利受到公共权力机构的侵犯之后，美国法律都为被告人提供了程序意义上的救济措施。例如，第四修正案有关禁止无理搜查和扣押的权利一旦被警察侵犯，被告人可以向法庭提出证据禁止的动议，要求确认该行为的宪法性侵权性质，并将该证据排除于法庭之外。第六修正案有关迅速审判的权利受到侵犯，则被告人可以向法庭提出动议，要求法庭作出撤销起诉的裁定。而第六修正案有关对对方证人对质的权利如果没有得到初审法院的尊重，那么，被告人可以提起直接上诉，要求上诉法院将其确认为宪法性错误，并推翻原来的有罪裁决。如果普通的救济途径被用尽，被定罪的被告人还可以向州或联邦各级法院提出人身保护令的申请，要求对其宪法权利给予非常的救济。[11]
表面看来，将程序性违法与公共侵权行为甚至宪法性侵权行为相提并论，属于美国刑事诉讼的特殊之处。对于这一做法能否被普通适用于美国法以外的制度之中，人们还会提出一些合理的疑问。毕竟，将刑事被告人的重要权利提升到宪法权利的高度，并从宪法救济的角度建立排除规则，这只是美国、加拿大等为数不多的国家所采取的做法。而在其他许多西方国家，宪法与刑事诉讼的联系并没有如此密切，程序性违法与宪法性侵权也没有必然的联系。甚至在一些大陆法国家，程序性违法行为一般只在”法律有明文规定“的情况下，才会被宣告为无效行为。这也就是所谓的”无明文则无无效“的规则。[12]
尽管如此，程序性违法与侵权行为之间的联系越来越被人们所重视，并被作为构建程序性制裁制度的基础。即使在那些以成文法作为最重要法律依据的大陆法国家，那种”无权利则无无效“的理念也逐渐为人们所广泛接受，使得法院对诉讼行为无效之宣告逐渐建立在当事人权利受到侵犯的基础之上。例如，法国刑事诉讼法典第171条明确规定：‘’违背本法典的任何规定或者有任何其他有关刑事诉讼程序规定的实质性诉讼行为，如果侵害了有利害关系的一方当事人的利益，均为无效行为。”这里的诉讼行为无效显然与前面所说的“法律明文规定的无效”不同，而属于“实质性的无效”。因此，警察、检察官、预审法官的诉讼行为尽管并不违反任何法律条文的规定，却侵犯了某一当事人的诉讼权利（尤其是被告人的辩护权），或者“与法律的一般原则有抵触”。对此在形式上没有“违反诉讼程序”的行为，上诉法院仍可以宣告为无效。[13]
