程序性制裁制度研究
陈瑞华
【关键词】程序性制裁
【全文】
一、引言
有违法则必有制裁。一部法律如果要在现实中得到实施，就必须建立专门的法律责任制度，以便使违反该法律规定的人受到相应的法律制裁，从而承受各种不利的法律后果。因此，刑法在确立了犯罪构成要件之后，还要规定犯罪者所要承担的刑事责任及其所要承受的刑罚种类和幅度。行政法对于各种行政违法行为作出规定之后，也要建立行政处罚制度。民法在确立了侵权、违约行为的构成要素之后，还要确定专门的民事法律责任。可以说，几乎在任何一部实体法中，法律制裁制度都是不可或缺的组成部分。
很显然，实体法所确立的法律责任几乎无一例外地具有“实体性制裁”的性质。这些制裁措施有时不仅适用于单纯的实体性违法行为，而且可以适用于程序性违法行为。例如，警察在刑事侦查中采取了刑讯逼供行为，造成了嫌疑人的人身伤亡后果的，就可能构成刑讯逼供罪，并因此受到刑事处罚。如果对没有犯罪事实的嫌疑人采取刑事拘留、逮捕措施，公安机关、检察机关可能要承担国家赔偿责任，从而给予受到错误拘留、错误逮捕的人以经济赔偿。而警察如果在法定羁押期限已经届满的情况下，继续对嫌疑人实施“超期羁押”措施，也可能会受到行政纪律处分。这些违法行为尽管发生在刑事诉讼过程之中，属于违反法律程序的行为，但由于它们已经触犯了不同的实体法，构成一种特殊的实体性违法，因此会带来实体意义上的法律责任。
但是，如果一项发生在刑事诉讼过程中的程序性违法行为，并没有达到实体性违法的程度，也无法导致实体性法律制裁结果的发生，那么，它要不要在诉讼程序的层面上受到制裁呢？换言之，如果警察、检察官或者法官在刑事诉讼中违反了法律程序，他们会不会因此而承担程序意义上的法律责任呢？针对这一问题，西方国家建立了专门的程序性制裁制度，使得那些违反法定诉讼程序的警察、检察官和法官都要承担相应的法律后果。例如，英美法建立了非法证据排除规则、撤销起诉制度以及推翻原审有罪裁决制度，使得警察违法所得的证据不具有可采性，检控方以侵犯公民权利的方式提起的指控被法院宣告为无效，初审法院在侵犯被告人宪法权利的情况下作出的有罪裁决被上诉法院推翻。[1]又如，大陆法国家大都确立了诉讼行为的无效制度，使得警察、检察官甚至司法官员所实施的违反法律程序的行为，经过利害关系人的申请或者法院依据职权的主动审查，可以由法院宣告为无效行为，从而不产生任何法律效果。[2]
相比之下，中国刑事诉讼法并没有建立较为完善的程序性制裁制度。尤其是在1996年以前，中国既没有确立针对非法证据的排除规则，也没有对警察、检察官和法官的程序性违法行为确立程序性法律后果。当时的主流诉讼理论认为，检察机关作为国家的法律监督机关，有权对公安机关的侦查活动、法院的审判活动以及刑事执行部门的执行活动进行法律监督，并对这些机关在诉讼中实施的违法行为加以纠正。因此，根据1979年制定的刑事诉讼法，检察机关可以通过审查批捕、审查起诉活动来监督公安机关的侦查活动，并在发现后者有违法行为时，采取退回补充侦查、提出纠正违法意见等监督措施。检察机关通过提起公诉、出庭支持公诉活动，发现法院的审判有违法情况的，可以采取提起抗诉、提出纠正违法意见等监督措施。当然，这些“检察监督”措施在1996年刑事诉讼法修订之后，不仅没有受到削弱，反而得到一定程度的强化。[3]
然而，检察机关作为享有刑事公诉权和刑事侦查权的国家机关，其本身与案件有着直接的利害关系，其监督不可能具有最起码的中立性和超然性。即使检察机关能够纠正公安机关、法院所实施的一些程序性违法行为，也至多是从有利于公诉的立场上发挥作用。这就使“检察监督”不可能发挥其权利救济之功能。不仅如此，检察机关一旦自行实施了程序性违法行为，则所谓的“检察监督”措施就将陷入名存实亡的境地。例如，如果检察机关像公安机关那样，实施了刑讯逼供、超期羁押、非法搜查等程序性违法行为，那么，检察机关又怎么能通过“检察监督”来纠正其自身的违法呢？很明显，在制裁程序性违法方面，所谓的“检察监督”只能发挥极为有限的作用。[4]
而在“检察监督”之外，刑事诉讼法并没有为程序性违法行为确立任何的程序性制裁措施。按照当时的法律规定，任何一项违反了法律程序的诉讼行为和诉讼决定，只要不会影响案件的实体结局，妨碍案件事实真相的发现，就都不会引起消极的法律后果。最典型的例子是1979年刑事诉讼法的第138条。根据该条的规定，第二审法院发现第一审法院违反法律规定的诉讼程序，“可能影响正确判决的”，应当撤销原判，发回原审法院重新审判。这一条文曾引起无数法学者的尖锐批评，被认为是立法者不尊重诉讼程序、蔑视程序法尊严的标志。这是因为，既然一审法院违反法律程序这一事实本身，只有达到影响案件正确处理的程度，才可以带来撤销原判、发回重审的程序性后果，那么，单纯的审判程序违法，并不足以导致任何程序性后果，违反法律程序的法院也不会因此而受到任何程序性制裁。这就使刑事诉讼法只配做刑法的附庸和工具，而不可能有其独立的尊严和价值。[5]
从法律规则的构成要素上看，刑事诉讼法所确立的规则普遍缺少制裁性规范内容。例如，刑事诉讼法虽有“严禁刑讯逼供”的条文表述，但对于侦查人员的刑讯逼供行为却缺乏制裁性规定。结果，警察通过刑讯逼供所获得的证据，照样可以被法院采纳为对被告人定罪的根据。又如，刑事诉讼法虽要求法院除法定例外情形之外，应当实行公开审判，但对于违反公开审判原则的法院却没有确立带有制裁性的程序性法律后果。再如，刑事诉讼法强调证言应由证人亲自出庭提供，并在法庭上接受控辩双方的质证和辩论之后，才可以作为定案的根据。但对于那些无正当理由没有出庭作证的证人所提供的书面证言，却没有否定其可采性……这就使得刑事诉讼法成为一种没有专门程序性法律责任制度加以保障的法律，那些违反刑事诉讼程序的行为可以不受任何程序性制裁。
1996年，中国立法机关对刑事诉讼法作出较大规模的修订。修订后的法律首次确立了针对程序性违法行为的程序性制裁措施。根据该法第191条的规定，“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：（一）违反本法有关公开审判的规定的；（二）违反回避制度的；（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；（四）审判组织的组成不合法的；（五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。”
毫无疑问，第二审法院对于第一审法院“违反法律规定的诉讼程序”的审判行为，应当以撤销原判、发回重审的方式加以制裁。这就意味着，第二审法院对第一审法院的程序性违法行为实施程序性制裁，而不必考虑这种违法行为是否达到“影响正确判决”的程度。例如，第一审法院如果违反了回避制度，法官应当回避而没有回避，并作为合议庭成员参与了案件审判过程的，那么，这一程序性违法行为无论是否可能导致一审判决的错误，都足以构成第二审法院撤销原判的充足理由。很显然，这是针对第一审法院在审判过程中存在的程序性违法所确立的程序性制裁措施。
应当说，在过去根本没有任何程序性制裁制度的背景下，这种以一审法院违反法律程序、影响公正审判为根据确立撤销原判后果的规定，确实具有里程碑的意义。而在修订后的刑事诉讼法实施一年之后，最高人民法院正式颁布了《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》。根据该司法解释第61条的规定，“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证属实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”
这是迄今为止有关非法证据排除规则的惟一规定。如果说第二审法院所作的撤销原判、发回重审的制裁主要是针对一审法院的审判活动的话，那么，这种排除规则则被法院用来制裁侦查机关的非法侦查行为。作为程序性制裁措施，撤销原判和排除非法证据所针对的都是程序性违法行为，它们本身也都是为侦查机关、检察机关或第一审法院确立的消极性法律后果。当然，程序性制裁制度的构建，并不会仅仅局限于上述两种措施。或许，随着立法时机的成熟和条件的改善，其他有关的程序性制裁制度还会应运而生。同时，即使是现有的两种程序性制裁制度本身也会逐渐得到发展，从而具有更大的适用范围并发挥更为有效的制裁效果。
有鉴于此，本文拟对程序性制裁制度作一较为系统的研究。笔者将讨论程序性违法与程序性制裁的概念；建立程序性制裁制度的目的；中国现有程序性制裁制度的特征及其实施效果。事实上，程序性制裁制度的实施离不开程序性裁判制度的构建，而程序性裁判制度仍为我国刑事诉讼制度中的空白点。笔者将分析程序性裁判制度的价值之所在，讨论这一制度所包含的基本构成要素。最后，本文还将透过程序性制裁和程序性裁判问题，论述一些与此相关的理论问题，其中包括司法权的性质、司法裁判的范围、刑事诉讼中的权利救济、违宪审查制度的构建等一系列问题。
二、什么是程序性制裁
要研究程序性制裁问题，首先就要明确程序性违法的概念。与一般的违法不同，程序性违法主要是指参与刑事诉讼的警察、检察官和法官违反法律所规定的诉讼程序的行为。这种行为由于程度不同地侵犯了公民的基本权利，因此又具有公共侵权行为的性质。与此相对应，程序性制裁是在刑事诉讼程序范围内针对程序性违法而确立的程序法律后果。对于程序性违法行为的实施者来说，程序性制裁具有惩罚作用；而对于那些公共侵权行为的受害者来说，程序性制裁又具有权利救济的作用。以下的讨论旨在对此作一具体的分析。
（一）程序性违法
与犯罪、侵权和行政违法等实体性违法行为不同，程序性违法是指参与刑事诉讼活动的公共权利机构违反了法定诉讼程序规则的行为。根据这种违法的不同性质，程序性违法可分为警察在调查证据环节的违法、检察官在审查起诉阶段的违法以及法官在审判中的违法等三种。当然，由于警察是大多数刑事案件的侦查者，因此，审判前的大多数程序性违法行为都是由警察所实施的。而审判阶段的程序性违法行为则主要是由法官所实施的。
作为犯罪案件的调查者，警察的违法行为主要发生在审判前的收集证据阶段。例如，警察为获取嫌疑人的有罪供述，而采取了强制性的讯问方式，从而获取了非自愿的有罪供述。又如，警察为获取可用来指控被告人的证据，采取的非法搜查、扣押、窃听、逮捕、辨认等活动，也都属于典型的程序性违法行为。应当说，排除规则所要制裁的几乎都是这种由警察实施的非法调查行为。
与警察的非法调查活动不同的是，法官所采取的程序性违法行为通常都发生在审判阶段。从其构成条件来看，法官的程序性违法一般可分为两类：一是“积极的作为”，也就是法官的审判行为违反了法定的审判程序；二是“消极的不作为”，亦即法官对于警察、检察官的程序性违法行为没有采取任何必要的制裁措施，从而纵容了警察或检察官的程序性违法行为。前一情况的例证主要有：法官违反了回避制度，应当退出案件的审判程序而没有退出；法官违反了公开审判制度，对于一个本应公开审判的案件错误地采取了秘密审判；法官违反了管辖制度，对于一个本应移送其他法院审判的案件，错误地实施了审判并作出了判决；法官违反了辩护制度，对于某一应当获得法律援助的被告人，没有为其指定律师进行辩护，等等。而后一种程序性违法，则主要是指法官本应对于警察、检察官在审判前实施的程序性违法行为加以制裁，或者应当为作为受害者的被告人提供必要的权利救济，却没有采取任何措施，甚至拒绝了被告人的有关申请。例如，对于警察通过非法讯问所获取的供述，法官错误地采纳为证据。
在实体法中，无论是犯罪行为还是民事侵权行为，在构成要件上都有主观恶性和客观后果等方面的基本要求。同样，程序性违法作为一种独立的违法形态，也应以行为人具有主观恶性为前提。美国联邦最高法院为排除规则所确立的一些例外规则，也显示出实施违法行为的警察必须具有一定的主观恶性，否则，作为程序性制裁措施的排除规则也是不适用的。例如，在1984年的Leon判决中，最高法院确立了“善意的例外”，也就是警察在搜查时如果有客观上合理的理由，确信法官所签发的搜查令是合法的，则即使该搜查令最终被证明为非法签发的，这种搜查所得的证据也不在排除之列。这里所说的警察的“善意”或者“客观上合理地确信”，都是指警察并没有故意实施非法搜查，而是在主观上以为搜查是在合法授权下所实施的。因此，即使警察客观上并没有取得合法的司法授权，但只要主观上并没有违法搜查的故意，则排除规则就不再适用。[6]
与此同时，程序性违法也必须以行为人客观上实施了违反法律程序的行为作为构成的基本要件。但是，判定某一行为“违反法律程序”，究竟应以什么为标准？
几乎在所有建立了刑事诉讼制度的国家，刑事诉讼程序必然要与公民权利发生密切的联系。可以说，没有公民的基本权利做为支撑，任何诉讼程序规则可能都带有明显的“技术性”和“手续性”，而不具有较为深厚的价值含量。某一诉讼程序与公民权利的联系越密切，实施该程序的意义也就越加明显，对那些违反该程序的行为加以制裁的必要性也就越大。有时候，我们之所以能够容忍那些通过排除证据、撤销起诉甚至直接宣告被告人无罪的“极端”方式来制裁程序性违法的做法，是因为这种程序性违法严重侵犯了当事人的某一公民权利。而为了对这些重要的公民权利加以必要的救济，我们有时宁可牺牲国家的刑罚权在某一个案中的实现。但是，如果仅仅是为了所谓“诉讼程序的实施”，或者为了维护所谓“程序法的尊严”，或者为了制裁“程序性违法者”，那么，我们将可能的犯罪者加以放纵，就不具有任何令人信服的正当性。因为，作为国家的两部刑事法律，刑法与刑事诉讼法同样是举足轻重的。我们没有任何理由为了实现刑事诉讼法而牺牲刑法的实施。正如我们也同样没有正当理由为了实施刑法而将刑事诉讼法视为手段和工具一样。离开了公民基本权利来讨论刑法与刑事诉讼法的关系，将会陷入逻辑悖论的怪圈之中不可自拔。
例如，我们之所以要对警察的非法搜查和扣押行为采取排除非法证据这一略显“极端”的制裁方式，表面上是因为这是为制裁警察的程序性违法行为所必需的做法，但实际上，警察的这一非法行为侵犯了公民的隐私权，并因此使该违法行为带来严重的法律后果。又如，我们之所以要通过排除规则来制裁警察的刑讯逼供行为，是因为这种行为严重侵犯了被告人的人格尊严，否定了被告人作为人的价值，甚至将被告人作为纯粹的手段来对待。从实质上看，排除刑讯逼供所得证据的理由不仅在于警察的行为违反了法定的程序，而且更在于警察实施了严重的侵权行为。再如，第一审法院的审判一旦违反了法律规定的诉讼程序，往往就意味着被告人的诉讼权利受到了侵犯。违反了回避制度也就等于侵犯了被告人获得由公正无私的法庭审判的权利；违反了公开审判制度，实际等于剥夺了被告人获得公开审判的权利；至于那种影响公正审判的程序性违法行为，所侵犯的则恰恰就是被告人获得公正审判的权利。因此，第二审法院之所以要撤销原判、发回重审，不仅是因为一审法院的审判违反了法律程序，而且更重要的理由是该审判侵犯了被告人的诉讼权利。
