(二)价值困境:秩序与效率的考量
任何法律制度的设计都离不开价值取向的选择,立法者采用何种取向将直接影响到有关主体的利益机构。就我国宅基地使用权制度而言,立法者秉持的是一种秩序价值的取向。正是因为立法者对秩序价值的首选,法律在宅基地使用权的取得、行使等方面才进行严格的限制。立法者在对宅基地使用权设立限制,其出发点是保护稀缺的土地资源,保障农民的基本居住,避免失地农民成为“流民”,从而严重影响社会稳定的秩序。正如有学者所言,“法律的秩序要素所关注的乃是一个群体或政治社会对某些组织规则和行为标准的采纳问题,这些规则和标准就是要给予为数众多却又混乱不堪的人类活动以某些模式和机构,从而避免发生失控的动乱。”{4}然而,法律制度的秩序价值并非是只能通过“权利的限制”方能实现。因为,从某种意义上来说,秩序意味着一种利益的平衡,这种平衡可能来自外在,也可能来自内在。但是一种更体现文明、更值得尊重的秩序,其必定体现为一种内生的平衡。如果说我国宅基地制度对秩序价值的追求在计划经济时代尚具有合理性基础的话,那么,在城乡二元结构正逐渐解体,城市化进程不断加快的现实下,基于对秩序价值的考虑仍然对宅基地使用权的行使进行众多的限制(如禁止外部流转)则显得不合时宜。现实中各地普遍存在的“小产权”房,以及众多宅基地流转“隐形市场”的存在都可以理解为是一种对现行宅基地法律制度所试图构建秩序的一种挑战。这至少意味着现行宅基地使用权制度所追求的秩序并非是一种内生的平衡。
某种意义上,不具有内生平衡特性的秩序可以被理解为一种未体现正义的秩序。因为,一种具有正义目的的秩序,应该是“满足个人的合理需要和主张,并以此同时促进生产进步和提高社会内聚性程度”{4}的秩序。就现行宅基地使用权而言,其并非是一种完全意义上的产权,因为权利人不能实现自由的处分;同时,宅基地流转又存在巨大的供给与需求市场,尤其是在城市化进程不断加快的现实背景之下。所以,不管是从产权的完整性,还是宅基地使用权人的需求主张等方面来看,禁止宅基地自由流转都可能被理解为非正义的。
土地作为一种财产,尤其是作为一种稀缺性资源的财产,立基于此的宅基地使用权制度还应该追求效率价值。正如有学者所言,“土地资源理念的不断强化与渗透,导致了土地权利安排从以‘所有为中心’的制度设计转向以‘利用为中心’的制度设计上来。这种理念的变化,要求宅基地使用权制度,必须充分考虑效率目标。”{5}因此,在保障农民居住权,以避免“流民”损害社会秩序的前提下,宅基地使用权制度的设计必须同时体现效率价值目标。
宅基地使用权制度的效率价值取向应该通过宅基地使用权的动态流转方能更有效地实现。因为,从某种意义上来说,市场机制就是代表一种富有效率的制度安排,它对效率的追逐就是通过市场中产权的流转实现的。如果市场中某一资源的产权被界定清楚,并允许产权自由转让,且产权流转的收益能够得到有效地保护,那么产权主体就可能最大限度地在产权约束的范围内配置资源以获取最大收益;如果市场中某一资源在现有产权主体手中无法被有效利用,也就意味着该资源的配置是不合理的,也是缺乏效率的,那么对该资源就会生成重新配置的供给与需求,而通过“看不见的手”的合理配置,资源会从评价低的地方流转到评价高的地方。这就是市场对效率的追逐。