4.西方的思维与中国特色的结论。学者们以各自的学术能力,着眼于中国,强调中国思维,力图为中国宪政构划未来,这实属难能可贵。但有些情况下人们也可能无形之中走入的是这样一个怪圈:一方面,强调用中国思维去塑造中国宪政体制,不要重复西方式宪政,但他们为得出结论而进行的大量理论铺垫内容却都是西式话语。在一篇论文的摘要中有这样一段话:“基于对英美宪法学说与宪政实践的分析,作者区分了古典的政制与现代的宪法、政治宪法与法院宪法,进而主张任何国家的宪政运作实际上都依赖不成文宪法,从而奠定不成文宪法的法理学基础。在此基础上,文章选择中国宪法中关于国家建构中四个关键性问题,着重探讨中国不成文宪法的四个主要渊源,即成文宪章、宪法惯例、宪法学说及宪法性法律。”[45]话语很西方,但结论指向很中国。党章,“三位一体”的国家主席,法院与检察院的政治性优于法律性等等。这些结论都脱离了中国真实的宪法渊源,带有过多用外国学者的思维想中国宪法现实之当然的色彩。如此一来,其结论自然站不住脚,对我国宪法的实施乃至宪法学的发展,都难免负面的影响大于正面的价值。
六、结束语
中国现有的宪法渊源基本上就是包括历次宪法修正案在内的《中华人民共和国宪法》,尚没有证据表明我国宪法还有其他渊源。论证我国宪法还有更多渊源没有必要、没有意义、没有根据,属画蛇添足。
在宪法领域,中国面临的首要需求是严格实施宪法,监督宪法实施,其次是进行宪法解释和必要时修改宪法。我国民族从整体上看还是一个宪法意识、法治意识、规则意识很弱的民族,要确保《中华人民共和国宪法》得到遵守任务已经十分艰巨,不需要无中生有、制造更多的“宪法”渊源。生造更多的“宪法”渊源,除稀释宪法、淡化宪法意识、淡化规则意识外,对宪政法治建设、人权保障不会有任何积极意义。
【作者简介】
姚岳绒,华东政法大学。
【注释】在教材类的著作上表现得尤为明显。如有认为
宪法渊源包括宪法典及
宪法修正案、法律、行政法规、地方性法规、条约与
宪法惯例,参见张庆福:《宪法学基本理论》(上),社会科学文献出版社1999年版,第113~120页。也有认为包括宪法典、
宪法性法律、
宪法惯例、
宪法解释、国际条约,参见胡锦光、韩大元:《中国
宪法》(第2版),法律出版社2007年版,第103 ~ 104页。还有认为我国目前
宪法渊源仅为包括历次修正案在内的《
中华人民共和国宪法》,参见童之伟、殷啸虎:《宪法学》,上海人民出版社、北京大学出版社2009年版,第20页。
蒋碧昆、刘茂林:《改革与中国
宪法发展》,《法商研究》1994年第2期。
参见喻中:《谈谈我国宪法的“实”与“名”》,《观察与思考》2001年第2期。
参见章志远:《
宪法惯例的理论及其实践》,《江苏社会科学》2000年第5期。
参见强世功:《中国
宪法中的不成文
宪法—理解中国
宪法的新视角》,《开放时代》2009年第12期。
同前注,强世功文。
费春:《不成文
宪法界说》,《法制与社会发展》2002年第4期。
See James Bryce, Studies in History and Jurisprudence, Oxford University Press, 1901, p.124.
Ibid., pp. 126-128.
国内教材与著作中通常认为布赖斯首创成文
宪法与不成文
宪法这一传统分类,并接受其对成文
宪法与不成文
宪法的定义。需注意的是,布赖斯的成文与不成文分类与传统的Written and Unwritten是不同的,但是国内中文翻译时,一般将两者都译为成文
宪法与不成文
宪法。这也是导致在不同语境中讨论同一概念时混乱的重要原因。
表现为一组书面文件的称为复式成文
宪法,典型国家如瑞典。瑞典
宪法由《政府组织法》、《王位
继承法》与《出版自由法》于同一年制订的3个特别法律文件组成,并在一个共同的标题下组成了一个单一的整体,被认为是基本法并规定了特别修改程序。
台湾学者陈新民认为全世界只有英国、以色列及加拿大这3国为不成文
宪法国家,参见陈新民:《宪法学释论》,三民书局2005年修正5版,第11页。也有学者认为英国、新西兰与以色列是主要的3个不成文
宪法国家,参见徐秀义、韩大元主编:《现代宪法学基本原理》,中国人民公安大学出版社2001年版,第481页。但荷兰两位学者将以色列纳入复式成文
宪法,将新西兰列入无法确定成文还是不成文的范围,见亨克·范·马尔塞文、格尔·范·德·唐:《成文
宪法—通过计算机进行的比较研究》,陈云生译,北京大学出版社2007年版,第49页、第52页。
龚祥瑞:《比较
宪法与行政法》,法律出版社1985年版,第38页。
惠尔:《现代
宪法》,翟小波译,法律出版社2006年版,第14页。
参见詹宁斯:《法与
宪法》,龚祥瑞、侯健译,三联书店1997年版,第46页。
美国宪法学教授Iaurence Tribe著有一书名为The Invisible Constitution.
美国宪法学教授George P. Fletcher著有一书名为Our Secret Constitution.该书已由陈绪纲翻译,北京大学出版社2009年出版。
以“不成文
宪法”为题名,检索中国期刊全文数据库(1979至2009年),共有8篇论文,其中7篇都是论及英国的不成文
宪法。
侯健:《
宪法变迁模式与宪政秩序的塑造》,《法律科学》2004年第4期。
1996至1997年间,围绕着“良性违宪”引起了一场学术争论。
参见喻中:《政治惯例:成文
宪法之外的政治习惯法》,《政治与法律》2009年第11期。
同前注,强世功文。
戴维·M·沃克:《牛津法律大辞典》,李双元等译,法律出版社2003年版,第296页。
参见刘作翔:《特殊条件下的法律渊源》,载《金陵法律评论》2009年春季卷,第78~92页。
参见周旺生:《重新研究法的渊源》,《比较法研究》2005年第4期。
同前注,詹宁斯书,第92页。
台湾地区司法院释字第419号。
许志雄:《
宪法秩序之变动》,元照出版公司2000年版,第148页。
同前注,强世功文。
我国1949年曾通过《
中国人民政治协商会议共同纲领》,也起过“临时
宪法”作用,但业已失效。
同前注,刘作翔文。
肖蔚云等:《宪法学概论》,北京大学出版社2002年版,第44页。
肖蔚云等著的《宪法学概论》最初版由北京大学出版社于1982年出版,这是全国范围内,体现我国现行
宪法内容的首本高等学校宪法学教材。
杨海坤、上官丕亮:《论
宪法法部门》,《政治与法律》2000年第4期。
刘作翔、马岭:《
宪法关系和
宪法性法律关系》,《西北大学学报》(哲学社会科学版)2005年第4期。
马岭:《
宪法性法律的性质界定》,《法律科学》2005年第1期。
刘茂林:《香港基本法是
宪法性法律》,《法学家》2007年第3期。
同上注。
同前注,龚祥瑞书,第16页。
同前注,陈新民书,第3页。
郑贤君:《我国宪法解释技术的发展—评全国人大常委会99<香港特别行政区基本法>释例》,《中国法学》2000年第4期。
徐秀义、韩大元:《现代宪法学基本原理》,中国人民公安大学出版社2001年,第87页。
托马斯·莱塞尔:《法社会学导论》(第4版),高旭军译,上海人民出版社2008年,第30页。
〔奥〕欧根·埃利希:《法社会学原理》,舒国滢译,中国大百科全书出版社2009年,作者序。
同前注,强世功文。