有学者将基本法以“小宪法”替“宪法性法律”,[41]存在的问题还是一样的。大宪法与小宪法之间效力如何?如果依正常理解,效力应该是一样的,就如大人与小人都是人一样,性质是一样的。即使假定大宪法效力高于小宪法,那是不是意味要调整我国全国人大立法体系的效力等级制度?在同属于全国人大制定的基本法律中还得分出个小宪法高于其他基本法律,如果这样的话,以后是不是还可以根据基本法律所调整对象重要性的不同,进行效力上的一级一级细化?
据此,在研究我国宪法时不宜使用宪法性法律概念。其实,我国早已有学者对宪法性法律说不。“宪法性文件和宪法性法律这两个专门宪法学术语如果要作为内涵清晰的术语加以使用,必须要放在不成文宪法的制度下使用。”[42]作为学术研究,内涵清晰应该是基本要求。如果一个本就不应该在我国宪法学语境中使用的概念,那么,结果是越试图去解释越是解释不清。我国《立法法》未就全国人大与全国人大常委会之间的立法权限进行分工,现实中一般是以不同的制定主体区分为基本法律与一般法律。基本法律是指由全国人大制定的相对而言较重要的法律,而一般法律则是指全国人大常委会制定的法律。选举法、组织法、香港基本法以及澳门基本法等,是全国人大依据一般立法程序制订的基本法律。在基本法律层面内进行效力等级划分没有任何根据,并且“基本法律”也不具德国那样的基本法(即宪法)的特征与效力。
五、用国外学者的眼光看中国宪法现实很难得出恰当结论
综观上述有关宪法渊源研究思路与结论,虽然出发点都是在于寻找我国宪法典外的其他宪法性规范与实践,但研究得出的结论却是远离了中国宪法典这一客观存在。研究中所表现出来的通病用一句话形容,就是带着外国学说的有色眼镜看中国的问题。
1.套用不同语境下的宪法概念。“不成文宪法”与“宪法性法律”这两个概念源于英国式的宪法语境,经英国宪法学者强有力地阐述而为世界各国宪法学人所了解并接受。美国作为现代成文宪法的肇始国,美国宪法学者亦研究出一套适用于其国情的宪法体系与宪法概念。虽然从成文宪法角度看,英、美有显而易见的区别,但由于两者同源于普通法系的法学传统与实践,因此,英国某些宪法概念经过特定条件的假设与技术处理,亦可以完全用于美国宪法的研究。我国宪法语境与英、美存有很大差异。与英国相比,我们是成文宪法典的国家,与美国相比,我们属于大陆法系,我们没有判例的适用,也没有普通法院的宪法审查机制。我国宪法学者普遍上充满着对英美宪法的崇拜,在研究我国宪法问题时则不自觉地纠缠于英美式的宪法概念体系之中,并且套用不同语境中的宪法概念,只为得出其想要的结论,而忽视这些概念是否可以一致地、合理地、科学地用于解释中国宪法的实际。
2.生搬硬套西方法社会学理论。法社会学作为法学的分支学科之一,从世界范围言,首次繁荣时期为1900年至1933年间。[43]埃利希的“活法”,霍姆斯的“法律的生命不是逻辑,而是经验”,这些都是法社会学的经典结论。诚如,“在当代以及任何其他的时代,法的发展的重心既不在于立法,也不在于法学或司法判决,而在于社会本身。”[44]但是,若脱离中国实际,将西方法社会学理论生搬硬套于中国宪法的研究,并试图去发现中国社会中存在的“活的宪法”,那么其结果就是无中生有,是“生造”宪法。任何国家,法学学科的发展都从规范法学开始,首先必建立于立法过程完善基础之上,随之是司法过程的完善。唯当立法、司法的发展与研究达一定高度并出现瓶颈时,单凭规范法学方法不足以解释法现象时,与其他学科相交叉的法学研究方法自然应运而生,法社会学、法政治学等无一不是如此。当前中国,规范宪法的研究趋向于成熟,但远未达到成熟,更未达到瓶颈。法治观念薄弱、规则意识缺乏、权力自律性差是我国当下实际情况。在如此客观事实面前,用西方法社会学那一套理论来研究中国宪法问题,不是生搬硬套又是什么呢?
3.不正视中国制定法制度这一客观实际。从宪法、法律、行政法规、地方性法规至规章,我国有一套自身的制定法体系。随着2000年《立法法》的通过,从立法层面言,我国的法学发展进入一个新的时期。据我国宪法所设定的权力配置框架,人民代表大会是我国权力机关,其地位高于同级其他国家机关,并将立法权分配至中央和地方各级有权的人民代表大会及其常委会。从法系角度言,我国属于大陆法系,判例不具有反复适用性,也不具有往后的约束力。最高人民法院作为最高审判机关,发布于《最高人民法院公报》上的一些典型案例虽然对各级法院有着重要的影响,但也仅仅是指导,而不具有强制性约束力。我国的宪法审查制度属于权力机关审查模式,归属于全国人大及其常委会。因此,我们无法让我们的法院去发现或创造宪法。判断什么是宪法时,必须根据不同的宪法传统与宪法制度。用英美的普通法系制度与理论来认识我国宪法,那就是误将中国当英国或美国。