为了厘清宪法与宪法性法律之间的关系,有学者主张“在我国法律体系中专门划分一个与宪法典相对独立的新的法律部门—‘宪法法部门’,同其他部门法相并列”[34]。有学者试图区分宪法关系与宪法性法律关系,认为“宪法性法律关系不是宪法关系,但也不是一般的法律关系”。[35]“宪法性法律是法律而不是宪法,它们与其它法律一样都是对宪法的‘规则化’,但又与其它法律明显不同……宪法性法律是‘宪法’法,是‘国家’法,是‘权力’法和‘权利’法。”[36]上述观点清楚的意识到宪法与宪法性法律之间的不同,但又由于抱住宪法性法律这个概念不放,于是都欲在宪法与一般法律之间再构造另一效力层面的宪法性法律。如果单纯这样进行法律效力上的划分,问题也不大,关键的是论述宪法性法律时又往往与宪法纠缠在一起,于是问题总是越讨论越混乱。有学者指出“宪法典或宪法性法律是宪法的存在形式”[37],这一提法本身没有任何问题,在成文宪法国家,宪法典是宪法的存在形式;在不成文宪法国家,宪法性法律是宪法的存在形式。但如果以此结论来讨论中国宪法,进而指出香港基本法是宪法性法律,[38]那么香港基本法是不是我国宪法的存在形式?如果是,那意味着得认为我国是不成文宪法国家,如果不是,那它也就不可能是宪法性法律。这样矛盾结论的症结所在就是用不成文宪法语境中的概念来理解成文宪法。
“宪法性法律”概念源于英国宪法学说。在不成文宪法国家中,为了将宪法与其他法律相区别,人们在议会制定的法律体系中区分了宪法性法律与普通法律。詹宁斯在描绘英国法律体系时,认为包括宪法法律、刑法、民法、诉讼法及证据法。[39]英国不成文宪法语境中,为了在法律这一层面区分出宪法与非宪法,因此采用了宪法性法律这一概念。由于无法依据制定的主体与程序等要素来区别宪法性法律与非宪法性法律,因此强大的宪法理论的支撑就显得尤为重要。因为没有宪法典,为了体现宪法内容的法律与一般法律的区别而使用宪法性法律,这不但不会引起歧义,反而构筑了英国法律体系中的效力等级制度,也为英国式的违宪审查制度奠下了基础。
与此相反,在成文宪法国家,由于独立宪法典的存在,而且习惯用语就称其为宪法。宪法与法律就成为两个具有各自固有范畴的概念,没有并存的可能。成文宪法典国家,宪法典被赋予根本法的地位,即对所有的人或事享有最高性。“透过宪法的优越性之原则,辅以达成此原则的附属制度,例如宪法解释、违宪审查权、政党违宪解散制度……宪法也成为提供国家与人民在法律生活许多‘当为’规范的来源。”[40]宪法作为根本法,除了其内容上体现一国最重要制度及公民最重要权利外,制定主体上具特定性,法律效力上具有最高性,制定与修改程序具特殊性。宪法性法律,本就是一个天生内含矛盾的概念。宪法性法律的形式是法律,但又具有宪法性,那它的效力到底是宪法还是法律?并且,我国学者往往在论述宪法渊源时谈及宪法性法律。宪法渊源应该是体现宪法效力的外在表现形式。如果宪法性法律是宪法渊源,那还是同一个问题,它到底是宪法还是法律?在目前我国宪法典体系下,这是一个逻辑上无论如何也说不清楚的概念。