同理,人们不知道,有关作者也没有告诉人们,中共党章是如何作为宪法发挥最高法律效力的。党章由中国共产党全国代表大会制定并修改,是中国共产党的组织章程。党的一大成立通过了党的纲领,二大起称为章程,迄今经过了15次修改。与我国迄今的十七次党代会一一对应。自党的三大起,每一届党代会都会根据现实的社会、政治、经济等的变化而对党章作出相应的修改。党章所约束的主体是全体党员,而不是国家与全体公民。党章内容分总纲与11章内容,从第1章“党员”、第2章“党的组织制度”至第11章“党徽党旗”,党章一切都围绕着“党”而展开。党章所调整的是党的内部关系,而不是国家与公民这一社会关系。党章所涉及内容虽然间接上会影响甚至决定着中国宪法实践的走向,但从直接言,其内容无关国家的根本制度与根本原则。至于党通过政治领导的方式,将党的意志与党的政策上升为宪法的内容,那也不是因为党章,而是因为经由法定程序,由法定主体将其纳入宪法文本之中。
由此,党章与政协章程属于政治团体性质的章程。如何判断一项章程或文件是否具有宪法效力,必须综合考虑足以构成宪法的各种基础性要素,而不是仅仅凭着重要性标准。与英国不成文宪法不同,在成文宪法国家,考察宪法之所以为宪法,从外在形式特征判断,须是以人民的名义,经人民的授权,由特殊的制宪机构制定;从法律效力上看,具有最高法律效力,是一切法律、法规的立法依据;从修改程序上看,有较为严格的修改程序;就所规定的内容言,宪法所规定的内容是涉及国家与公民这一最根本的社会关系,规定国家的根本制度和根本原则,需要国家机关与全体公民都遵守。而这一些基础要素,党章也好,政协章程也好,都不具备。我国有学者就认为党的章程属于自制规章,并指出:“现在尽管我们有‘党规党法’这样的提法,但是这样的提法严格从法治的理念来讲是不合适的。党规可以说指党的规章,还说得过去,但是‘党法’的提法容易模糊政党规范和国家法律规范的界限。自制规章是一个庞大的存在,至少在我国不能成为正式的法律渊源。”[31]
作为执政党的中国共产党也从来未把党章视为宪法的一部分,相反,自1982年以来历次通过的党章中,都明确规定了“党必须在宪法和法律范围内活动”的原则。现行《宪法》也明确规定:“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”应该说,人们还看不到中国共产党将自己的章程作为“宪法”让“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织”都作为“根本的活动准则”加以遵守的情况。关键是没有这样的事实。党章是党的行动纲领,由党的全国代表大会产生,是全体党员都要遵守的准则,也是全体党员权利与义务的重要依据,但不是全国人民的章程,不具宪法上的效力。
四、“基本法律”不是根本法
《宪法》第62条规定全国人民代表大会行使“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”的职权。“基本法律”一词由此而来。在我国,刑法、民法、两个特别行政区基本法等,都属“基本法律”。但我国的“基本法律”不是根本法,也不是什么宪法性法律,更不是德国法律体系中的那种“基本法”(宪法),这一点不能含糊。
在这个问题上,我国不少教材的说法都含糊不清,以致于绝大多数教材在列举我国宪法渊源时都将宪法性法律纳入其中。“宪法性法律是指涉及国家根本政治制度和基本原则以及公民基本权利和义务等内容的法律。”[32]这是我国教材及专著中对宪法性法律的普遍定义,虽个别用语有所差异。[33]选举法,组织法等基本法律常被视为我国的宪法性法律,香港、澳门基本法通过后,普遍上也被视为我国的宪法性法律。但当这样描述时,我们却忽视了宪法性法律这个概念本身是否适宜于讨论我国宪法渊源的问题。在有宪法典的国家中,宪法性法律这个概念在逻辑上很难自圆其说。宪法性法律,那它究竟是宪法还是法律?如果涉及国家政治制度与基本原则以及公民基本权利与义务的法律都可视为宪法性法律,并将其纳入宪法渊源,那么我国宪法的数量不是一部而是很多部,这样又如何体现我国成文宪法典这一事实?