二、谈论宪法惯例不应偏离宪法基准
有学者视宪法惯例为宪法变迁的方式，并区分合宪的宪法惯例与违宪的宪法惯例，进一步指出“宪法变迁过程中，应当采取一定的机制抑制严重违宪的惯例的形成，并将一些适当的惯例纳入到宪法的正式条款之中”，[19]区分违宪的宪法惯例与合宪的宪法惯例，这与“良性违宪”论的错误逻辑很类似。[20]宪法惯例首先须得是合宪的，能成为宪法惯例必定是符合宪法典所确立的基本价值与精神。违宪的宪法惯例还去区分严重违宪与不严重的违宪，这实是对宪法的不尊重。就如违宪就是违宪，怎么可能还有“良性”的违宪。笔者以为，学者可以就现实存在的违宪政治实践进行合理论证，但不必非得给它带上宪法的帽子。如果要带宪法这顶帽子，那必须先以宪法为基准。
最近有学者从党的十七大报告中解读出3条当代中国的政治惯例，分别是“中国政治发展的总体目标是民主，而不是自由，也不是共和，甚至也不是法治”，“中国选择了民主政治，进一步说，则是社会主义民主”与“发扬民主—发展社会主义民主政治的工作思路”；另又从国家机关的工作报告中解读出当代中国的政治惯例，包括“在思想政治上，无论是人大工作还是法院工作、检察工作，都要坚持党的领导”，“在工作业务上，人大工作、法院工作、检察工作都要服务于党和国家的中心工作”以及“作为司法机关的法院与检察院，其政治性优于、先于、高于法律性”。这一切被该学者称为“活的宪法”。[21]首先，党的政治报告也好，国家机关的例行工作报告也罢，其侧重的是总结性与政策性内容，有适用上的时效性。决策性与时效性强的政治性文件中怎么可能解读出需要历史积淀的宪法惯例？通读该文，其更适合定位于政治学习笔记或报告，而不是学术论文。在对政治报告或工作报告进行学习式而非反思式阅读过程中随意解读“中国成文宪法之外的政治习惯法”，这很不科学。其次，惯例是一个充满浓厚历史感的术语，首先得有时间上的积累与沉淀。党的十七大报告仅是一份5年期的、由全国党员代表大会审议通过政治性文件，从时间标准判断，显然离形成惯例还远。至于一年一度的国家机关工作报告，那更是离谱了。先不论其观点是否有充分理由，单就其仅凭一份5年期的政治报告，3份1年期的工作报告就得出我国成文宪法之外的政治习惯法，这样的研究态度肯定是草率的。最后，就其认定的“活的宪法”的内容。中国政治发展的目标是民主不假，但怎么可能不是法治？“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”这是中国宪法典第5条中所明确了的。作为司法机关的法院与检察院的“政治性优于、先于、高于法律性”，那么，我国《宪法》第126条与131条所设定的依照法律独立行使审判权与检察权的“成文宪法”是不是就可以被惯例“超越”了？
还有学者根据我们国家几代领导人领导体制演变的历史，提出集党权、政权、军权于一身的“三位一体”国家主席制已是我国的宪法惯例。[22]我国 1954年《宪法》规定国家主席兼国防委员会主席，毛泽东以党的主席身份由全国人大当选为国家主席，这事实上形成了当时的党、政、军三权一体的领导体制。75《宪法》、78《宪法》没有规定国家主席，82《宪法》恢复了国家主席的建置。现行宪法规定，国家主席由全国人大选举产生，代表国家进行国事活动，接受外国使节。吸取历史教训，邓小平时期，党的总书记不承担国家机关中的任何职务，形成党、政、军分离。1993年，江泽民以总书记与军委主席的身份当选为国家主席，2004年，胡锦涛当选为军委主席后也体现了“三位一体”。从50多年的历史来看，“三位一体”的国家主席制经历了肯定、否定再肯定的过程。某种程度言，至今，这样的国家主席体制至多构成中国政治运行中的一个先例，但不足以据此认定已构成宪法惯例。仅仅凭着对一些历史现象的描述，就猜测性地将一项先例认定为是我国的宪法惯例，显得过于勉强。
研究宪法惯例，并将其视为宪法渊源，是英国式不成文宪法国家的传统。成文宪法国家，某些惯例所确立的规则在学理上确实也常被视为具有宪法效力，作为宪法渊源的一种。但是，不同于英国式不成文宪法国家的是，在成文宪法国家研究宪法惯例须以宪法典为核心。在我国宪法典与宪法实践脱节现象突出的情形下，研究我国的宪法惯例确实很有价值，如诸多学者认可的如中共中央修宪建议权、采用宪法修正案的形式修正宪法等，也不无道理。但是，谈论中国宪法惯例不应偏离宪法典所确立的最起码的宪法基准。上述几种涉及宪法惯例的观点明显偏离了宪法基准。
