这里需要特别强调的是，在英国宪政发展史中扮演重要作用的理性思考并不是哈耶克所说的那种建构理性（constructivist rationalism）。“在哈耶克看来，建构论理性主义是一个可以把演绎推理应用于人类事务的哲学派别。它相信社会、语言和法律是由人创造的，它还相信，由于这些制度都是由人创造的，因而人就可能按照一种人类生活的理性设计来对这些制度进行重新建构，甚至还可能将它们彻底改变。”[38]相反，在英国宪政进程中扮演重要作用的理性，从词源上看，一是来自赫拉克利特的“逻各斯”（logos），另一个是来自阿那克萨哥拉的“努斯”（nous），前者指语言或表达，后者指能动超越的灵魂，都含有“认识”的意思，[39]其含义包含着这样一种意思，即心智具有一种辨识或界分善恶的能力，也就是对何者符合业已确立的规则与何者不符合这些规则作出界分的能力。[40]这种基于人类心智的认识能力和辨别能力，不仅有助于人们在纷繁复杂的社会现象中把握出一些规律，而且在规律的指引下对人之未来行为有所预期和把握。“理性是行动者为自己的生存利益规定的行动目标，以及在其知识和智慧范围内保持最为有效的手段来达到目标的能力。”[41]
理性与建构理性最大的不同在于，后者认为人类可以依据理性建构出一种可欲的社会秩序。“只要人类制度是为了实现人的目的而刻意设计出来的，那么它们就会有助益于人之目的的实现；这种观点还常常认为，一项制度之存在的事实，恰恰证明了它是为了实现某个目的而被创造出来的；同时它还始终如一地主张，我们应当重新设计社会及其制度，从而使我们的所有行动都完全受已知目的（known purposes）的指导。”[42]建构理性是对理性的侫妄，是对人的理性能力的过渡崇拜，它倾向性地认为，人们头脑中抽象的、想象的法则和原理可以用于现实世界，提倡利用理性，积极主动地、创造性地改造社会的一切。[43]这里我们不是要否定理性，反对人类运用理性，只是想禁止建构理性主义者那样滥用理性。“毋庸置疑，理性乃是人类所拥有的最为珍贵的禀赋。我们的论辩只是旨在表明理性并非万能，而且那种认为理性能够成为其自身主宰并能控制其自身的发展的信念，却有可能摧毁理性。”[44]
四、私法的公法之治--实践经验与理性思考的完美结合
前已述及，宪法的吊诡性在于它既作为公法的上层建筑，然其最终目的又是为了实施私法，原本一个制定组织规则的宪法，其目的恰恰是为了制约自身，把自身当做是一种工具性手段而服务于社会中每一个人。宪法如何做到这一点？
英国宪政史给出的答案是，通过实践经验自发生成一种具有私法性质的正当行为规则作为对国家权力、政府权力的限制以及对个人自由与基本权利的保护；再通过及时、审慎地理性思考生成一套组织规则实施普遍的正当行为规则，其关键在于通过公法的形式，用公法这一组织规则来实施私法，实施正当行为规则，即私法的公法之治。[45]学者格雷将其概括为“普通法的法治国”。[46]
英国宪制之所以是一种自由政制是因为它很好地处理了公、私法之间的关系，公法在英国不是一种不受限制的力量，相反，它不仅受到私法为其所划定界线的羁绊，而且反过来能够保障私法所自生自发的正当行为规则。例如，议会在英国作为法律的制定者，它所制定出来的法律不能随意地改变基于习惯和惯例的历史积累汇集而成的英国普通法。在哈耶克看来，宪政法治意味着法律对于个人权利与自由的保护，显然能够担当如此责任的法律不可能是国家制定的旨在实现其特定目的的公法，即便这种国家目的是以全体人民的共同利益，以国家主权的神圣资格为旗号，因为各种各样的国家理由看似高尚，但它们不能保证社会中的每一个人都能因此而使他们的权利不受非法的侵害，只有那些维护个人自由与权利的法律，即在社会自生地产生或由法律人制定的旨在抽象性地、否定性地维护个人自由的私法，才是真正的正义之法。因此，自由政制的根子乃是经由实践经验自发而成的私法之治，是私法之治为宪政划定的行为标准，才能从根本上解决宪法的吊诡性。
相反，以法国、德国为代表的自由主义和“法治国”并不能确保宪政发展的平稳与优良。大陆的宪政法治观念起于法国，1789年法国大革命赢得了人们的普遍欢迎，尔后，《法国人权及公民权宣言》更是向世界宣告了天赋人权、权力分立等宪政法治主张。然而，法国大革命旨在增进个人权利的目的最终还是流产了，其失败原因用哈耶克的话说，“导致这个结果的决定性因素乃是法国大革命所创造的这样一种信念：既然所有的权力最终已被置于人民之手，故一切用来制止滥用这种权力的保障措施，也就变得不再必要了。当时还有些人认为，民主的实现，会自动阻止对权力的专断使用。然而，事实很快证明：经选举产生的人民代表（elected representatives of the people），热情期望的乃是行政机构能够彻底地服务于他们的目标，而不太关注应当如何保护个人以对抗行政机构的权力问题。”[47]
如果说法国的宪政法治思想还含有限制国家权力、保护个人自由的自由主义精神的话，相比之下，发端于德国的“法治国”观念与后期的法律实证主义的国家理论相互呼应，在欧洲掀起了一种有别于英国宪政法治学说，即它们强调国家在实施法律之治中的主导性作用，在它们眼中，只有国家立法机构制定的法律才是社会治理所依据的规则体系，而法律的实施也是需要国家权力机构的各种职权行使来体现的，例如，法治国的观念便是借助于国家行政职能的法律化规范来实施的，国家以其颁布的行政性法律来治理社会，因此德国的法治国所强调的法律之治是一种国家的立法之治。哈耶克写道：“法治的理想最早也是在德国被抽离掉了实质内容变成了一个空洞之词。实质性的法治国观念为一种纯粹形式的观念所替代，前者要求法律的规则具有一些明显的特征，而后者只要求所有的国家行动得到立法机构的授权即可。简而言之，所谓‘法律’，就只是表明了这样一点，即不论当权机构做什么，只要是立法机构的授权行为，它在形式上就都应当是合法的。因此，这里的问题就变成了一个仅仅是形式合法性（legality）的问题。”[48]
