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立基之本与发展之源:英国宪政中的经验理性

  

  那么,英国宪政如何在自我成长、发展过程中解决宪法的吊诡性问题?这是我们进一步深刻理解英国宪政的关键。


  

  二、实践经验下的具有私法意义的正当行为规则


  

  宪法的吊诡性使得宪政所固有的限权与维权标准不能通过公法自身推演得出,而应当通过私法得以确立,因而,真正的宪政规则应当是文明社会在自生秩序的进化过程中自发形成的。在哈耶克看来,经过法律人长期的教育和训练,在无数代智识经验积累上形成的英国普通法正是这种具有私法意义的正当行为规则,[14]普通法才是英国宪政的“终极基础”。[15]


  

  尽管英国普通法就其形成而言,是作为国王行政权扩张的副产品产生的,但直接参与法律的创制与适用的却是王室法官。他们在长期的司法实践过程中,通过判例的日积月累,通过对既有判例的重新解释和不断开创新判例,形成并发展了普通法。普通法也正是在实践经验的不断积累中,形成了独立于权力之外的自治性。英国历史上许多王室法官如布拉克顿、科克以及黑尔等正是利用其“创制”法律的这种实践经验制约着专制权力。科克曾言:“普通法是一个不断完善自然的过程,任何个人的专业技能在此过程中并非发挥着最主要的作用。相反,实践经验的积累是普通法形成过程中的关键性因素。例如‘长时期的经验积累比政府单独作用更有利于王国的完美。’”[16]


  

  实践经验不断积累下具有私法性质的普通法之所以是一种哈耶克所说的“正当行为规则”是因为:[17]


  

  首先,英国普通法具有抽象性。普通法之所以在哈耶克那里具有核心性意义,就在于它是一种抽象性的法律规则,正如英国18世纪法官曼斯菲尔德所说:“普通法‘并不是由特定案例组成的,而是由一些一般性原则构成的,当然,这些原则从那些案例中得到了证明和解释。’这段话的意思是说,普通法法官所必须具有的技能当中包括了这样一种能力,即他们要有能力从那些指导他们的先例中推导出能够被适用于新案件的具有普遍意义的规则。”[18]我们知道,正当行为规则就其本意只能是一种抽象的行为规则,[19]只有抽象性才使得行为规则的正当与否成为可能,因此,抽象性是法律规则的最本质的属性。


  

  而在自发地发现法律的普通法中,法律具有更高级的抽象性。在普通法中,法律是在解决具体纠纷的过程中被发现、确认的,而一个法官要解决摆在他面前的争议,就必须按照业已存在的、且得到当事人认可的正当行为规则进行裁判。对此,哈耶克说道:“普通法法官的主要关注点必定是一项交易中的各方当事人所可能合理形成的那些预期,亦即当事人根据一不断展开的行动秩序所赖以为基础的一般性惯例而形成的那些预期。在裁定哪些预期在这一意义上是合理的过程中,普通法法官所能考虑的只是那些实际上决定当事人之预期的惯例(习俗或规则)以及那些假设已为当事人所知道的事实。再者,这些当事人之所以能够在一个从某些方面来讲必定是独一无二的情势中形成共同的预期,只是因为他们都是根据那种被认为是合适的行为标准来解释这一情势的,而这种合适的行为标准则未必是以一种阐明的规则的形式为他们所知道的。”[20]人们的预期是根据未阐明之规则形成的,这样的规则是在长期的合作与交换活动中自发形成的,而普通法法官会假定,他们尽管不能阐明它,但却是按照它行事的,原告之所以起诉,实在是因为他根据此一规则所形成的预期,却落空了。法官的审理活动,不过就是阐明那些规则而已,借此解决双方的纠纷。法官的职责就是要告诉他们那些本应当指导他们预期的规则、惯例。


  

  更为重要的是,普通法所具有的抽象性特征使法官在司法判决时,排除了自己的各种想法和偏见,甚至独立于任何个人的具体目的,使法律切实维护了每一个人的权利与自由。哈耶克说道:“那些被认为在以往的诸多相似的情势中指导人们预期的规则,必定在下述两个意义上是抽象的:一是它们所指涉的乃是无数的相关情势,二是不论对这些规则的适用现在看来会导致何种特定的后果,它们都是可以适用的。……法官在这个时候……所能关注的唯一的公益,就是要求人们对个人能够合理信赖的那些规则予以遵循。法官并不关注其本人在很大程度上必定不知道的任何隐而未宣的目的,尽管某人希望这些规则能有助益于这种目的的实现;再者,即使在特定情势中,适用这些规则的已知后果在法官看来是完全不可欲的,他们也不得不适用它们。在履行这些职责的时候,一如普通法法官所时常强调的那样,法官不得考虑统治者的任何愿望或任何‘国家理由’(reason of state)。那种必须用来指导法官审判的知识,并不是任何有关整个社会在特定时刻所提出的要求的知识,而只能是有关持续展开的社会秩序所赖以为基础的一般性原则所提出的要求的知识。”[21]


  

  由此,我们发现普通法既非专制意志的体现,也不是立法机构多数意见的体现,而是反映了社会成员普遍认可的正当行为规则。因此,用莱奥尼的话说,这些法律的发现程序,将更能充分地反映“公意”。[22]


  

  其次,英国普通法具有否定性。否定性概念是哈耶克正当行为规则中最为重要的一个概念,学者巴利甚至认为,“正当行为规则以其‘否定性’特征而著称。”[23]在哈耶克看来,否定性意味着限制,即以“禁止而非要求采取某些特殊种类的行动”。正当行为规则之所以是否定性的,是因为人类理性不及。正如哈耶克这样写道:“正当行为规则之所以必须作为否定性的规则,实是因规则不断扩展其适用范围并超出了那种共享或能够意识到共同目的的生活共同体而造成的一个必然结果。”[24]否定性对于正当行为规则的意义在于,它能够为人的自由活动划定一个有限的范围,这个范围构成了个人自由的界限,也构成了人们权利的界限。对此,哈耶克指出:“这些规则禁止而非要求采取某些特定的行动,其目的乃是在于对可以确认的领域提供保护--在这些领域中,每个人都可以自由地按照自己的选择行事。”[25]相反,那些具有肯定性的规则往往为种种极权主义的统治创造扩张其权力行使范围的机会,并最终摧毁人们的自由。



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