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立基之本与发展之源:英国宪政中的经验理性

  

  宪法的吊诡性在于:它虽然是一种组织性的外部规则,[7]但是,就其核心功能来说,却并不是发挥或实施作为一个组织规则的具体目的,恰恰相反,它乃是为了实施一种纯工具性的不以自身为目的的抽象规则。也就是说,宪法原先是为了一种具体目的而由专门的机构制定出来的具有最高权威性的法律。但是,宪法所致力于的目的或目标,恰恰又不是这个制度的组织自身所具有的,而是为了一个抽象的目的,或者说是为了一种非组织性规则的实施,用简单的话来说,宪法的组织规则其目的是为了非组织性规则的实施,这也就是宪法不同于其他组织规则的吊诡性之所在。[8]因此,立宪过程本身是一个“逆水行舟”、“迎难而进”的过程,立宪的目的与宪法的外部形态是背道而驰的。


  

  如此看来,原本一个制定组织规则的宪法,其目的恰恰是为了制约自身,把自身当做是一种工具性手段而服务于社会中每一个人。由此“宪法作为一种组织规则,他的目的有了一种转换,原本目的变成了一种手段或工具,即宪法的制度安排在功能上只是一种工具性的规则体系,这种工具性虽然可以说是宪法的目的,但这个目的就是使自己成为手段,成为能够服务于每个个体公民的公器。”[9]原本作为公法的宪法,其最终目的是为了实施私法,这样一来,宪法就具有会通公法与私法的中介作用。[10]


  

  然而,欧洲大陆法国和德国的宪政制度频繁变动,屡遭破坏的事实表明,它们混淆了“公、私法二元区分”的真实含义,扭曲了宪法的真正目的。一般而言,私法与公法之划分属于罗马--大陆法系的分类标准,根据罗马法基本原则,公法关系罗马国家的稳定,私法则涉及个人利益。就目的而言,“私法所旨在实现的乃是个人利益。而公法所旨在实现的则是罗马民族的福祉。”[11]然而,在哈耶克的语境中,私法与公法的在含义和目的上都发生了变化,私法主要是指那些支配着个人行动和交易的规则,而公法则主要是那些下达于各层人员执行集体计划或具体目的的组织命令。私法的目的并不只服务于个人利益,而且还有益于社会普遍的利益,公法除了应关注公共利益以外,还应为私法的实施提供安全保障。对此,哈耶克说道:“事实毋宁是,作为政府组织之法律的公法要求它所适用于那些人以刻意的方式为公共利益服务,而私法则允许个人去追求他们各自的目的,并只是通过限定个人行动的方式而使他们最终都有助益于普遍的利益。”[12]因此,如果割裂了公、私法之间的联系,甚至认为公法比私法更重要,私法仅涉及个人私益与公益无关,那么,宪法的目的必然具有国家主义伦理、道德等价值内涵,其结果必然使宪法成为全权性体制(a totalitarian system)实行专制统治的幌子。相应地,宪法所确定的限权标准,只能从公法自身推演中得出,普通民众的私权将无法得到根本性的保护,国家宪政体制也会随着各种国家目的、集体利益的要求而不停地改变,宪制将始终处于动荡之中。


  

  相反,如果承认公、私法之间的内在关联,强调私益(private welfare)对国家政制的重要作用,那么,宪法必然只具有工具性,它作为一种最高层次的公法,其核心目的只是为了实施私法亦即实施正当行为规则,除此之外不再具有其他任何特殊目的。相应地,其限制国家和政府权力所赖以确立的标准将来自于自生自发而成的私法,国家宪制必将稳定。在哈耶克看来,宪法就其自身来说,它只是一种工具,正像游戏规则那样,只不过游戏规则所具有的抽象性是针对每一个个人的,而宪法毕竟是一种公法形态的法律,它调整的对象是组织性主体自身,它的功能只是为了实施一个抽象的内部规则而对于作为主体的组织自身的权力给予相应的限制,即把它限制到只是能够强制实施正当规则这一为私法所能接受的地步,而这恰是宪法的正当性所在。对此,哈耶克写道:“宪法创造了一种工具,以确保法律和秩序,且为提供其他服务创造了一系列机构,但是它本身却并不界定何谓法律或何谓正义。有论者确当地指出,‘公法易逝,而私法长存’;事实也确是如此。即使是在革命或征服而致使整个政府结构发生变化的时候,大多数正当行为规则,亦即私法和刑法,却会依旧有效-即使是在那些主要因欲求改变部分正当行为规则而导致革命的场合,事实亦是如此。然而,事实之所以如此,实乃是因为一个新政府只有凭靠满足人们的一般预期,才能够获得其臣民的效忠,并由此而获得‘合法性’。”[13]



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