司法克制的司法审查标准是权力分立制度以及民主的多数理论之产物。因为,按照权力分立原则,每个政府部门都在宪法中有独立行为的领域,对于其行为是否违宪的问题,它们都有自己的评判标准,因而司法机关宣布立法机关依照法定程序制定的法律违宪显然侵犯了权力分立原则,同时也存在着以法院之意志取代了多数人意志的选择,当然是不民主的,从而使司法审查的合法性受到多数民主的挑战。因此,遵照权力分立与多数民主原则,司法机关应当奉行自我克制原则标准,不得干预其他与之并行地位的部门的权力行使。然而,问题在于,政治问题与司法问题的界限并非经纬分明,所以正如杰弗里·马歇尔所指出的”何谓涉入’政治丛林‘,怎样才算尽职尽责地实施公民平等权和自由权的宪法保障,二者之间的界限显然模糊不清。不能仅仅因为投票是一项政治行为,就使每一个涉及投票权的判决,都无可避免地被人认为不可由法庭裁决“。因此,”除非宪法明确规定,哪些政治行为要接受司法审查,否则,这一短语注定问题不断“。 [35]由于一项行为是政治行为还是可司法审查的行为本身就可能存在边界纷争,所以,司法克制标准可能会面临两难:一是在某些特定的情况下,的确需要司法机关的自我克制;而在另一情形下则需要司法机关的积极干预。所以,司法克制标准注定不是一劳永逸的,它应随着社会发展的情势而不断调整与变化。
四、实质程序或严格审查标准
美国修正案第五条与第十四条都规定了”法律的正当程序“条款,其中第14条修正案还规定了”法律的平等保护“条款。无论是”法律的正当程序“还是”法律的平等保护“,都是极其模糊与不确定概念,在宪法解释中它们既可被解释为形式意义上的正当程序或平等保护,也可被解释为实质意义上的正当程序或平等保护;一般而言,当联邦或者州政府制定的法律如果”未经法律的正当程序“而剥夺了公民的生命、自由或财产或者仅仅给予了形式上的平等保护而不管法律本身的正当与否时,皆意味着形式意义上的正当程序;当追问所依据的法律本身是否正当时,则意味着实质意义上的程序正当或平等。所以,司法审查是依照形式意义上的还是实质意义上的标准进行审查,其严格程度存在极大的差异,形式标准的审查仅仅审查法律的立法程序是否合理,而实质审查则进而审查法律自身是否正当问题,而这种标准的引入就将道德价值或伦理价值纳入其中,从而使司法审查更加严格。
最高法院以实质程序标准进行司法审查的最早裁定的案件是Hepburn v. Griswold案 [36],作为债权人的Hepburn 拒绝接受债务人Griswold用纸币偿还1860年的契约债务,因为债务发生在《法定纸币法》之前;首席大法官蔡斯认为:该法律违反了宪法精神,它是不公平的,因为就字面解释,它降低了债权人回收到款项的价值,属于未经”法律的正当程序“便拿走了钱财。然而在以后十几年中最高法院多数判决的审查的标准是程序上的审查而没有扩展至实质程序标准层面。将实质程序作为司法审查标准的里程碑式的案件是1897年富勒法院时期的奥尔盖耶诉路易斯安那州案。 [37]而将奥尔盖耶诉路易斯安那州案中所主张的实质程序的审查标准推向极致的是1905年最高法院审理的洛克纳诉纽约州案。 [38]最高法院的多数判决认为限制面包坊工人工作时间的法律干涉了雇主与雇员之间的合同自由而无效。自此司法审查进入了”洛克纳时代“,最高法院往往以实质程序标准将政府对自由经济规制的进步性立法推翻,尤其是1937年之前最高法院对罗斯福总统实施”新政“的一系列振兴经济社会的法律宣布为无效。这种实质程序的司法审查又被称之为严格审查(Strict scrutiny)。实质性的严格司法审查标准具有双刃性,关键看法院运用的时机与场合,当政府立法属于进步性的,有利于社会的进步与发展时,运用实质严格审查标准就是保守的,甚或是反动的;然而当政府立法趋于对民权的压制甚或专制时,运用实质严格审查标准就是积极的、进步的。所以,二战结束后,随着个人自由、尊严与平等的保护开始成为宪法的主要议题时,法院就可以使用比审查经济立法时更为严格的司法审查标准。这就是沃伦法院时代所面临的主要问题。而实质性严格审查标准的运用在涉及到不同的公民宪法权利的案件中有所区别。