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论美国司法审查的实质性标准

  

  罗伯特·博克认为:如果宪法是法律,那么像所有其他法律一样,可能它的含义就是人们所理解的立法者应具有的意图;如果宪法是法律,像其他所有法律一样,可能立法者的意图含义像约束立法机关和行政机关一样约束法官。宪法可能是宪法六条所宣布的那样是”法律“, [21]除此没有其他意义,博克认为:正是在这里,中立性原则的概念才发挥作用。 [22] Wechsler在布朗诉教育委员会案中表达了他对判决的难处,他说法院必须选择他们愿意中立地适用到全部案件的原则,这是使法官免于政治性判决之保证。然而没有哪一位法官会公开承认:任何特殊的组织或政治主张总是有资格获胜。法官宣布一个审判案件的原则,如果其他法官愿意在下一个案件中适用这同一个原则,那么Wechsler的难题就会应刃而解了。然而,即使法院是中立的,能够作为法律性而非政治性机构从事活动,那么它也不能避免作为一个赤裸裸的权力组织仅仅实施法律原则的中立性适用。如果法院自由地选择它将中立地适用的原则,那么它就会自由地像政治性机构那样去立法。因此,曾做过法官的博克深刻体会到,即使声称法官是中立的,如果缺乏一定的解释方法,也难以避免法院成为”赤裸裸的权力机关“,也难以避免法院像立法机关一样去立法。所以在博克看来,只有原意理解方法才能保证法院或法官的中立性立场,而原意理解的方法哲学能够在原则的来源、范围和适用等三个方面提供中立性保障,这就是:


  

  第一,原则来源之中立性。当一位法官在宪法中发现了作为原意理解的原则,原则起源的中立性问题即告解决。法官接受宪法批准者对多数和少数自由所界定的适当的界限范围。法官接受这样一个事实:即他受制于作为法律的解决办法,他不需要也不必作出自己的无指导性的价值判断。当然,这意味着一个法官无论他是哪个法院的法官,皆不可以创造新的宪法权利或者毁坏旧的宪法权利。只要他这样做,就不仅侵害了他自己的权力的限制,而且也破坏了立法机关的权利和人民的权利。


  

  第二,原则界限之中立性。来自于历史宪法的原则界限之中立性也是十分重要的。宪法以庄严的概括形式规定了它的原则,它的字词不能像垃圾一样看待。中立的界限问题显然与中立性适用有着密切的联系。中立性适用能够通过界定原则获得,这一原则的适用界限如此狭窄以至于它仅适用于很少案件。一旦原则来自于宪法,其适用的幅度或一般性就变得相当重要。法官不必规定原则如此宽泛以致他改变了它。发现一般性适当的程度之困难招致了某些批评,说原意理解的适用实际上是不可能的。法官只有在有权威的地方可以发生作用,他的使命就是适用法律,法律停止的地方,立法者可以进行造更多的法,但是法律停止的地方,法官必须停止。


  

  第三,原则适用之中立性。已经获得和界定的原则要被适用,法官必须始终如一地适用,不能考虑其同情或不同情之因素。不过,博克认为,这不意味着法官从不改变他所得到的和界定的原则。由于新案件代表着一种新的模式,原则将经常会被重新表述和界定。这没有什么错。但是法官必须清楚他自己的论证和言辞表达,但不能见风施舵做政治的骑墙者,在与宪法无关的领域得到自己想要的结果。这就要求部分法官具有相当程度的经验与冷静。一个非中立性原则适用的例子是Shelley v. Kraemer案,1948年最高法院推翻了种族性限制契约的判决。财产所有人签署了限制白人房屋使用的协议,虽然存有契约,但是一些白人还是把房屋买给了黑人,其他财产所有人便起诉要求强制实施和约,州法院适用普通法规则,禁止黑人取得占有。最高法院所面临的问题是,宪法是否只限制州的行为,而没有限制私人行为。毫无疑问,如果这种限制是由州立法机关实施的,那么种族性限制就侵犯了第十四条修正案关于平等保护的条款。但是这里州法院不是种族歧视的根源,他们仅仅按照和约的条件强制实施私人协议。然而,最高法院则认为”在这些案件中存在着州的行为。“而一些参议院议员和激进组织所持的观点就是法官必须始终为了种族少数而审判。这是博克所反对的,因为它要求的是一种政治性审判。当法律被诚实地适用而支持黑人的权利要求时,他们应该获得胜诉,但是如果不是这样,他们就不能胜诉。而Shelley v. Kraemer案是建立在不能诚实地适用法律的基础上的。最高法院在Shelley v. Kraemer案中说:州法院依照普通法原则所作的判决包含了州的行为,因此需要宪法的审查。但在博克看来,该案所涉及的种族歧视不是州法院的政策而是私人之愿望,法院只是强制遵照正式的、中立的具有强制力的私人协议。该案不能适用州行为是显见的。假设一个房客对政治问题进行谩骂而被房主赶了出来。该房客起诉主人,州法院认为财产所有人有权利从其家中把人驱逐。于是房客又上诉到最高法院,指出州通过它的法院支持或赞成了被第一修正案所保证的言论自由权利的剥夺,对州的行为应该适用宪法修正案第十四条款规定。房客引用Shelley 案说明这是州行为,因而是违宪的。最高法院无论怎样判决,都应该作为第一修正案的案件对待,而不能以宪法取代州法律。否则,所有私人行为可能在结果上最终都会成为州行为,最高法院为个人的所有允许或者禁止的行为进行立法,这不只是美国宪法的全部条款,它使最高法院成了最该立法机关。所以,Shelley v. Kraemer案原则的中立性适用的结果既是革命的又是荒谬的。显然,它不是中立的适用。Shelley v. Kraemer案是一个政治性判决。它应该由立法机关去做。因为只有国会才有权宣布种族限制性和约违法。



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