例如诺姆·乔姆斯基所说的普遍性语法结构就是一种共有基础。这个概念意味着人们的心灵存在与生俱来的结构,导致对事物的认识既存在共识,又有无法克服的局限性。在这样的理论前提下考虑个人之间的平等的自由以及基于自由的社会秩序生成,那就不难理解,要回避不同价值的冲突,必须要导入公共领域的概念——在决定公共事务时严格遵循法治原则和民主程序,但剩下的非公共事务则完全付诸个人的自由选择,并且允许不同价值观和平共处。这正是宪政的基本原理。
在这里,最首要的问题是如何决定私人信仰和价值观之外的公共事务。当不同主张相持不下时,应该采取合理的程序先选定其中一种主张的标准作为行动规则,然后再进行协调处理。比如中国通过先推行市场化路线以提高效率,然后再通过累进课税制、消费税、消除歧视的优待政策、社会安全保障网等实现分配正义和平等原理。在这个意义上,法治应该先行,哪怕制度上还有不完备的地方,缺陷是可以在实践中弥补、纠正的。可以肯定地说,某种形态的法治是民主的前提,其缺陷反过来可以通过民主而改善。
可想而知,一个只对某个主体或者某个特殊语境具有妥当性的行为理由,未必能对其他主体或其他特殊语境具有同样的意义,也未必能成为社会整体的共同价值根据。而且,因为力量对比关系和社会性权力会扭曲当事人的意志,基于私欲的结托也有可能牺牲他者和集体,仅靠个人之间的讨价还价和互惠性合约,未必能形成好的自主性秩序。真正能够广泛地承认和保障个人的具体行为自由的具有普遍性的自由,必须以能够通过普遍性的立法来广泛地制约各种具体行为自由为前提。概括成一个简单的公式,就是自由需要非自由的基础。
我认为,现阶段中国法学理论面临的一个最大课题就是探讨和确定这种能保障自由的非自由条件,这样才能真正预防和克服法律秩序的正当性危机。法学理论应该特别关注的并不是对个人具体行为自由的直接保障,也不应该把通过私人之间讨价还价实现的那种具体的契约秩序绝对化,而应该在承认政府有权强制的前提下,通过正当化的原理、概念以及方法来划定合法强制的理由和边界。这意味着法学理论应该更进一步重视和研究政府如何提供公共物品的问题。
如果我们把权利、程序以及正义理解为公共物品,就意味着这些规范构成物不能通过非正式的讨价还价而随意进行私下处理,相反,个人有充分的根据向政府提出诉求,而政府则有义务为之提供制度化的保障。与此同时,政府也可以通过民主决策的方式迫使特殊的个体利益向公共利益让步,避免某个或者某些利益集团的跋扈。公共物品的观点意识到市场本身的局限性,所以不回避对国家性权力和社会性权力的承认。