（五）刑法平等中如何区别对待
刑法平等是在刑法领域中对相同情况相同对待，不同情况不同对待。但“相同情况”并不是对象之间不存在任何差异，而是类的相同性，在本质属性上具有共同点的事物归于一类，尽管它们之间或许存在着诸多的不一致。也就是说，被评价的对象之间存在着各种各样的差异，有的差异是平等可以容纳或者说是可以忽视的差异，而有的差异则影响被评价对象之间类划分，以致决定着被评价对象类的归属，从而对具有此类差别的对象应当区别对待，这是实质平等的要求。刑法对于两个被评价对象之间存在的差异的处理也应遵循这一规则，否则对存在差别的对象作出错误的处理，必然导致刑法上的不平等。
在刑法领域，被评价对象之间存在的差异有的是平等可以容纳的，有的则是平等无法容纳的，对于后者刑法应当区别对待。例如两行为人实施了同类危害社会行为，但这并不一定就会要求他们承担一样的刑罚惩罚，因为他们之间可能存在着平等惩罚所无法容纳的差别。正如俄罗斯学者所言：“刑事法制面前人人平等原则意味着所有人和每个人对所实施的犯罪承担相同的责任，也就是刑事责任的根据相同。但是这种平等并不等于对相同犯罪的刑罚相同。公正原则和人道原则要求刑罚认真细致的个别化。这里所要考虑的不仅是犯罪的严重程度，还要考虑犯罪人的个人品质、减轻情节和加重情节。个人身份特点可以成为免除刑事责任或大大减轻责任的根据。例如，出于人道主义考虑，未成年违法犯罪人、孕妇和有幼年子女的母亲所受到的刑罚要比实施同样行为的成年人和没有母亲权利和义务的主体宽缓。由此可见，公民在刑事法律面前一律平等的原则应该与公正原则和人道原则辩证地结合起来。”[10]（P76）美国学者也认为：“平等权利不是绝对的。如果区别有其理性的基础，那么立法者可以合法地对不同的群体进行区分。”[19](p35)
刑法承认的差异包括两方面的内容：一方面是犯罪人与非犯罪人之间存在一定程度的不平等；另一方面，犯罪人之间存在着合理的差异。
犯罪人与非犯罪人之间存在相当程度的不平等。卢梭曾说：“任何一个为非作歹的人，既然是在侵犯社会权利，于是便由于他的罪行而成为国家的叛逆。他破坏了国家的法律，所以就不再是国家的成员，他甚至是在向国家挑战。这时，保全国家就和保全他自身不能相容，二者之中有一个必须毁灭；对罪犯处以死刑，我们杀死的与其说是公民，不如说是敌人。”[20]（P47）米歇尔?福柯对此也持相似的观点，他说：“实际上，犯罪使个人处于整个社会对立面。为了惩罚他，社会有权作为一个整体来反对他。这是一种不平等的斗争，因为一切力量，一切权力和一切权利都属于一方。之所以如此，是因为这里涉及到保护每个人的问题。之所以建立这种可怕的惩罚权利，是因为犯罪者成为公敌。他比敌人还恶劣，因为他在内部打击社会。他的行为不亚于一个叛徒，一个‘怪物’。社会怎么能不拥有控制他的绝对权利呢？社会怎么不主张消灭他呢？”[21]（P99-100）从卢梭和米歇尔?福柯的过激的话语中，我们不难看出，犯罪人与非犯罪人之间是完全不平等的，该种差别是基于两者的不同地位所决定的，因为犯罪使犯罪人“处于整个社会对立面”，社会便有了“控制他的绝对权力”。笔者认为，犯罪人与非犯罪人之间确实存在一定程度的不平等（对此笔者在最后一章中还有论述），既然两者有差异就应当差异对待。
关于犯罪人之间不平等，我们也可借助米歇尔?福柯的分析加以论证。米歇尔?福柯认为：“同一种惩罚观念对不同的人并不会产生同样的效果。如富人既不怕罚款也不怕出丑。犯罪造成的危害及其惩戒意义因犯罪者的地位而异。贵族的犯罪比平民的同一种犯罪对社会危害更大（Lacretelle,144）。而且，因为惩罚应发挥防止再犯的作用，所以惩罚时必须考虑罪犯本人的情况，推测其邪恶的程度，其意图的本质：‘在两个犯同样盗窃罪的人中，一贫如洗者的罪过不是比脑满肠肥者要轻得多吗？在两个作伪证的人中，自幼就被灌输荣誉感的人的罪行不是比被社会遗弃和从未受过教育的人要严重得多吗？（Marat, 34）。我们看到，在要求对犯罪和惩罚做对应分类的同时，也出现了要求根据每个罪犯的特殊情况做出不同判决的呼声。这种个案化要求在整个现代刑法史上始终是一个强大的压力。其根源恰恰在于，从法律理论的角度和日常工作的要求看，它无疑是与法典化原则水火不容的，但是从权力经济学的观点看，从某种技术的观点看（即人们希望能在整个社会中运用标准化的惩罚符号，既不过分又无漏洞，既不使权力成为无效的“权宜之计”又不怯于使用权力，为此而使用的技术），很显然，犯罪——惩罚制度的法典化和罪犯——惩罚的调节是相辅相成，并行不悖的。个案化看上去是精确编纂的法典的最终目标。”[21]（P108-109）从米歇尔?福柯的该段话语中，我们可以读出：对于犯罪人而言，虽然都是犯罪人，但他们之间亦有差异，如果对他们适用相同的刑罚将无法得到同样的后果；为了实现刑法上的平等，应该对犯罪和惩罚作出分类，并基于这种分类而作出不同的判决；这种差别对待表面上看是与惩罚标准化相违背的，但实际上它恰恰是法典化的最终目标。
